Решение № 12421 от 16.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5243/2016 г.

Решение № 12421 от 16.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5243/2016 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Г. И. Т. и М. К. Д. в качеството си на изпълнителни директори на "П." АД и от "П." АД, със седалище и адрес на управление гр. Л., ул. "Т." ..№..., представлявано заедно от изпълнителните директори Г. И. Т. и М. К. Д., срещу решение № 144-ПД от 11.03.2016 г. на чл. на КФН, изпълняващ правомощията на заместник-председател на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) на представляващите "П." АД. Жалбоподателите считат решението за незаконосъобразно, постановено при липса на компетентност, неспазване на предвидената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона, отменителни основания по чл. 146, т. 1-5 от АПК. Твърдят, че наложените принудителни мерки са неясно формулирани и не могат да се квалифицират като такива по чл. 212, ал. 1, т. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК).

Жалбоподателите сочат, че в първата от двете мерки не са посочени конкретните действия, които трябва да извършат, а им се налага задължение за постигане на определен резултат - отмяна на прихващания от 12.03.2015 г. и 13.03.2015 г., свързани с договори за покупко-продажба на акции от капитала на "Е.-Б." ЕАД. Считат неконкретизирането на ПАМ-а за излизане извън компетентността на издателя на решението. Административният орган не е изложил мотиви относно обусловеността на мярката по т. 2 с тази по т. 1. Заместник-председателят на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" няма правомощието да налага ПАМ на представляващите дружеството лица. При постигнато съгласие по съществените условия на договор за продажба на поименни акции, договорът има характер на окончателен и поражда действие между страните, липсата на джиро не засяга действителността на сделката по прехвърляне на акции. Прилагат проект по облигационен заем, емитиран от "П." АД на Лондонската борса, ISIN: XS0271812447 и превод на същия на български език. Твърдят, че изпълнението на ПАМ създава реална опасност задълженията на дружеството по облигационния заем, общо в размер на 18 000 000 евро, с падеж 2017 г. да бъдат обявени за предсрочно изискуеми. Молят за обявяване нищожността на оспорваното решение, алтернативно искат отмяната му. Претендират присъждане на съдебни разноски.

Ответникът чл. на КФН, изпълняващ правомощията на заместник-председател на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", чрез процесуален представител главен юрисконсулт Б. Г., оспорва жалбата като неоснователна. Управителният орган на дружеството-емитент отговаря за съставяне и публично оповестяване на финансовите отчети, а представляващите, изпълнителни членове подписват отчетите, като процесните отчети, в които се съдържат неверни данни са подписани именно от представляващите. Твърди, че диспозитивът на т. 1 от ПАМ е ясно формулиран, действия по отмяна на извършените прихващания. В открито съдебно заседание от 30.05.2016 г. юрисконсулт Г. представя писмо постъпило в КФН на 5 април 2016 г., ведно с доказателства към него, с което жалбоподателите уведомяват, че са изпълнили ПАМ. Прихващането е извършено чрез постигане на съгласие между "Н. П." ЕООД и "П." АД, респективно - "П." АД и "Е. П." АД, обективирано в протокол за прихващане и отмяната е станала с постигане на споразумение за това между страните, подписали първоначалните протоколи, което оборва тезата на жалбоподателите за липса на конкретно разписано задължение в ПАМ. Счита, че коригиране на отчетите е и предпоставка за изпълнение на т. 2 от ПАМ, за която е даден и по-дълъг срок. Иска отхвърляне на жалбата, като претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Върховният административен съд, седмо отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от адресатите на акта и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, намира същата за допустима.

Като обсъди представените доказателства, съдът установи следната фактическа обстановка:

Предмет на делото е оспореното решение № 144-ПД от 11.03.2016 г. на чл. на КФН, изпълняващ правомощията на заместник-председател на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" издадено на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), чл. 213, ал. 4 от ЗППЦК, чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК, във вр. с чл. 100м, ал. 1 и ал. 2 от ЗППЦК, както и на основание чл. 215 от ЗППЦК, вр. чл. 59, ал. 1 и 2 от АПК, с което е приложена ПАМ, изразяваща се (т. 1) в задължение за представляващите "П." АД, в срок от десет работни дни от получаване на решението да предприемат необходимите действия за отмяна на извършени на 12.03.2015 г. и 13.03.2015 г. прихващания, свързани с договори за покупко-продажба на акции от капитала на "Е. - Б." ЕАД, както и (т. 2) задължението в срок от 15 работни дни да бъдат съставени и да представят в КФН по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път- e- Register, както и на обществеността по начина, предвиден в чл. 43а, ал. 1 от Наредба № 2, а именно чрез избрана от дружеството информационна агенция или друга медия, коригирани индивидуални тримесечни финансови отчети за дейността на "П." АД за първо, второ и трето тримесечие на 2015 г., в които да бъдат анулирани счетоводните операции, направени във връзка с цитираните прихващания, по повод сключени договори за покупко-продажба на акции от капитала на "Е.-Б." ЕАД, поради липса на съществуващи насрещни задължения на "П." АД към "Н. П." ЕООД за сумата от 28 500 000 лв., представляващо покупната цена на акциите от капитала на "Е.-Б." ЕАД, съответно вземания на "П." АД от "Е. П." АД за сумата от 28 500 000 лв., представляващо продажната цена на акциите ат капитала на "Е.-Б." ЕАД.

С писмо изх. № 91-02-796/24.02.2016 г., в съответствие с чл. 26, ал. 1 от АПК и чл. 213, ал. 1 и ал. 2 от ЗППЦК, представляващите "П." АД са уведомени, че на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН и чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК във вр. с чл. 100м, ал. 1 и ал. 2 от ЗППЦК е открито административно производство за прилагане на принудителна административна мярка по чл. 212, ал. 1, т. 1 ЗППЦК. В отчетите за дейността на дружеството за първо, второ и трето тримесечие на 2015 г. не е следвало да се отрази намаление на вътрешногруповите вземания и задължения, поради липса на правно основание за извършване на прихващане, тъй като спорът за собствеността върху акциите от капитала на "Е.-Б." ЕАД е бил висящ към момента на изготвяне на отчета. Не е налице придобиване на акциите от капитала на "Е.-Б." ЕАД от страна на публичното дружество "П." АД, тъй като не е имало валидно прехвърляне на финансови инструменти. В хода на проверката КФН установява, че в книгата на акционерите на "Е.-Б." ЕАД, както и в наличното джиро върху временното удостоверение, достъпно в раздел "Дело" по партида на "Е.-Б." ЕАД в търговския регистър, като едноличен собственик на капитала на "Е.-Б." ЕАД е вписан М. В. С.. В наличното временно удостоверение и прикрепен към него алонж № 2 е посочено, че на 25.07.2014 г., управителят на "Н. П." ЕООД, дружеството собственик на 100 % от акциите на "Е.-Б." ЕАД, безусловно и неотменимо джиросва цитираните ценните книжа в полза на М. В. С.. Липсват документи от които да е видно, че управляващите и представляващите "Е.-Б." ЕАД са предприели действия за унищожението на издаденото временно удостоверение № 1 и алонж № 2 към него. От счетоводна справка за осчетоводена инвестиция в "П." АД и "Е. - Б." ЕАД се установява, че на 12.03.2015 г. е осчетоводена покупка на 598 359 броя обикновени, поименни, налични акции, представляващи 100 % от капитала на "Е.-Б." ЕАД. На 13.03.2015 г. е осчетоводено прехвърляне на същите акции в полза на "Е. П." АД и е направено отписване на инвестицията на "П." АД. Във връзка с твърдяното придобиване на акции от капитала на "Е.-Б." ЕАД и последващото им прехвърляне от публичното дружество, са подписани протоколи за прихващания от 12.03.201 г. и 13.03.2015 г., като счетоводното отразяване на намаляване на задължението на "П." АД в размер на 28 500 000 лв., размера на акциите определен по справедлива стойност, към "Н. П." ЕООД и намаляване на задължението на "Е. П." АД към "П." АД в размер на 28 500 000 лв., са извършени без да са настъпили юридически факти, даващи основание за счетоводните отразявания във финансовите отчети на "П." АД за съответните тримесечия.

На дружеството е предоставен 7-дневен срок от получаване на писмото за представяне в КФН на обяснения и/или възражения по откритото административно производство.

В КФН са постъпвали възражения по откритото производство с вх. № 91-02-796/10.03.2016 г. от Г. И. Т. и М. К. Д. в качеството на изпълнителни директори на "П." АД.

С решение № 144-ПД/11.03.2016 г. на чл. на КФН, изпълняващ правомощията на заместник-председател на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" е наложена обжалваната ПАМ. Мотивите на оспорваното решение са следните: "П." АД, гр. Л. е публично дружество по смисъла на чл. 110, ал. 1 от ЗППЦК, вписано в регистъра на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа, воден от КФН под № РГ-05-282, предвид което дружеството е адресат на разпоредбите на ЗППЦК и на подзаконовите актове, свързани с неговото прилагане.

Чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път на КФН, "П." АД представя тримесечни финансови отчети за дейността си за първо, второ и трето тримесечие на 2015 г. В междинния доклад на дружеството, към дата 31.03.2015 г. е посочено, че свързаното лице "Е.-Б." ЕАД е било дъщерно дружество на "Н. П." ЕООД до месец март 2015 г., като е придобило статут на дъщерно дружество на "Е. П."АД от месец март 2015 г. "П." АД е закупило 100 % от капитала на "Е.-Б." ЕАД от свое дъщерно дружество, с покупна цена от 28 500 000 лв. През същия период "П." АД е продало 100 % от капитала на "В. С." ЕООД и "Е.-Б." ЕАД на свое дъщерно дружество с продажна цена от 80 100 000 лв. В пояснителните бележки към отчета за първо тримесечие е посочено, че за периода 31.12.2014 г. -31.03.2015 г. са намалели както вземанията, така и задълженията на дружеството, което е отразено в баланса към 31.03.2015 г.

На 25.07.2014 г. дъщерното на "П." АД дружество "Н. П." ЕООД е сключило договор с М. В. С. за продажба на акции, в изпълнение на решение на УС на "П." АД, с предмет на договора прехвърляне на 598 359 броя, обикновени, поименни акции, с право на глас, всяка с номинална стойност от 100 лв., които представляват 100 % от капитала на "Е.-Б." ЕАД.

На 12.03.2015 г. УС на "П." АД взема решение за разваляне на договора с М. С., за обезсилване на издаденото временно удостоверение № 1, материализиращо прехвърлянето чрез джиро. На същата дата "П." АД сключва договор за продажба с "Н. П." ЕООД за гореописаните акции, уреждането на отношенията по договора се осъществява чрез прихващане. С протокол от 13.03.2015 г. УС на "П." АД взема решение за продажбата на същите акции на друго свое дъщерно дружество "Е. П." АД, като отново договорните отношения се уреждат чрез прихващане. По отношение на документите, удостоверяващи собствеността върху акциите от капитала на "Е.-Б." ЕАД, изпълнителните директори на дружествата декларират, че не са съставени джира, удостоверяващи прехвърлянията на 100 % от акциите от капитала на "Е.-Б." ЕАД между "Н. П." ЕООД и "П." АД, а след това и между "П." АД и "Е. П." АД.

С решение № 86 от 25.02.2016 г., постановено по търговско дело № 104/2015 г., влязло в сила на 11.03.2016 г. е прието за установено, че единствен собственик на всички 598 359 броя, обикновени, поименни акции, с право на глас, всяка една с номинална стойност от 100 лв., представляващи 100% от капитала на "Е.-Б." ЕАД, е М. В. С..

"П." АД е осчетоводило намаление на вътрешногруповите си вземания и задължения в резултат на подписани споразумения за прихващания, с които страните са уредили отношенията си, като за правно основание са използвани договори за придобиване и прехвърляне на акции от капитала на "Е.-Б." ЕАД, които договори, без да е съставено джиро, не са породили правно действие. Извършените прихващания от 12.03.2015 г. и 13.03.2015 г., са отразени в баланса на "П." АД, представен с отчета за дейността за първо тримесечие на 2015 г. като по аналогичен начин са представени и в изготвените отчети за второ и трето тримесечие на 2015 г. Акциите от капитала на "Е.-Б." ЕАД не са прехвърлени съгласно изискванията на чл. 185, ал. 2 от ТЗ, т. е. чрез джиро в рамките на групата на "П. " АД. Регулаторният орган приема, че дружеството не е следвало да отрази намаление на вътрешногруповите си вземания и задължения, поради липса на правно основание за извършване на прихващане, тъй като счетоводните записвания следва да отразяват осъществени стопански операции, в случая няма доказателства за прехвърлянето на собствеността върху акциите на "Е.-Б." ЕАД, основание за задължението за заплащане на продажната цена, съответно основание за прихващане. Въз основа на гореизложеното административният орган е издал оспорваното решение по прилагане на ПАМ.

При така установената фактическа обстановка настоящият съдебен състав направи следните правни изводи: Жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Оспорваното решение е издадено от компетентен орган заместник-председател на Комисията за финансов надзор, управление "Надзор на инвестиционната дейност", който на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН е оправомощен да прилага принудителни административни мерки по глава деветнадесета от ЗППЦК. Подписана е от чл. на КФН, изпълняващ правомощията на заместник-председател на КФН ръководещ Управление "Надзор на инвестиционна дейност" въз основа на решение на Комисията за финансов надзор от 12.11.2014 г. протокол № 53 по чл. 10, ал. 5 от ЗКФН във връзка с решение от 12.11.2014 г. на Народното събрание за предсрочно прекратяване на мандата на заместник-председателя на КФН Н. П., ръководещ управление "Надзор на инвестиционна дейност".

Решението е издадено на основание чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК в изискуемата писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК.

Не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Производството е започнало по инициатива на органа, а "П." АД е надлежно уведомено с писмо изх. № 91-02-796/24.02.2016 г. Изяснени са обстоятелствата от значение за прилагане на принудителната административна мярка. Административният орган е обсъдил, че в указания срок и към момента на издаване на решението, в КФН не са постъпвали информация и документи, които биха могли да послужат като правно основание за прекратяване на откритото спрямо "П." АД административно производство.

Принудителната административна мярка е материално законосъобразна.

Между страните няма спор, че "П." АД притежава статут на публично дружество, вписано под № РГ-05-282 в регистъра на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа, воден от КФН и като такова е адресат на разпоредбите на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и подзаконовите нормативни актове по прилагането му.

Съгласно чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК, когато установи, че поднадзорни лица, техните служители, лица, които по договор изпълняват ръководни функции или сключват сделки за сметка на поднадзорни лица, както и лица, притежаващи 10 или над 10 на сто от гласовете в общото събрание на поднадзорни лица, са извършили или извършват дейност в нарушение на този закон, на актовете по прилагането му, на решения на комисията или на заместник-председателя, както и когато се възпрепятства упражняването на контролна дейност от комисията или от заместник-председателя или са застрашени интересите на инвеститорите, комисията, съответно заместник-председателят, може:

1. да ги задължи да предприемат конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите, в определен от нея срок;

С оглед мотивите изложени в оспорваното решение, следва да се приеме, че ПАМ е приложена при хипотезата предприемане на определени мерки, необходими за отстраняване на нарушенията при отразяване на данни в счетоводните записвания, която информация е намерила отражение в отчетите, по силата на чл. 100м, ал. 1 от ЗППЦК не може да съдържа неверни или подвеждащи данни. В резултат на подписване на два протокола от 12.03.2015 г. и 13.03.2015 г., в индивидуалните финансови отчети на дружеството е отразено намаление на вътрешногрупови вземания и задължения на публичното дружество към дружества от неговата група, свързани с двойна продажба в групата на 598 359 броя поименни акции, представляващи 100% от капитала на "Е. Б." ЕАД, при която продажба не е съобразено изискването на чл. 185, ал. 2 от ТЗ.

Съгласно чл. 100м, ал. 1 и ал. 2 от ЗППЦК отчетите, които се разкриват публично по този закон, трябва да съдържат информацията необходима на инвеститорите, за да вземат обосновано инвестиционно решение. Отчетите не могат да съдържат неверни, подвеждащи или непълни данни. Управителният орган на емитента отговаря за съставянето и публичното оповестяване на финансовите отчети. Разпоредбата на чл. 24 от Закона за счетоводството (ЗСч) изрично уточнява, че органите на управление на предприятието отговарят за съставянето, своевременното изготвяне, съдържанието и публикуването на финансовите отчети и годишните доклади за дейността към тях, а според чл. 25, ал. 2 от ЗСч, финансовият отчет се подписва от ръководителя на предприятието и физическото лице, което е съставило финансовия отчет, или от представляващия и/или управляващия счетоводното предприятие, когато финансовият отчет е съставен от счетоводно предприятие. Според чл. 27а, ал. 1 от Устава на "П." АД, достъпен на сайта на Търговския регистър е видно, че УС с одобрение на НС възлага управлението и представителството на дружеството на поне двама от своите членове - изпълнителни директори, които управляват и представляват дружеството само заедно, а именно адресатите на акта Г. И. Т. и М. К. Д. в качеството на изпълнителни директори на "П." АД.

В съдебно заседание, процесуалният представител на КФН, представя писмо-уведомление подадено на 5.04.2015 г. до комисията, от Г. И. Т. и М. К. Д. в качеството си на изпълнителни директори на "П." АД и от "П." АД, л. 235, в което уведомяват КФН, че представляващите дружеството са предприели необходимите действия за изпълнение на наложените ПАМ. Представени са подписани споразумения между "Н. П." ЕООД и "П." АД, както и между "П." АД и "Е. П."АД л. 239-242, с които са отменени извършените прихващания от 12.03.2015 г. и 13.03.2015 г., свързани с договори за покупко-продажба на акции от капитала на "Е.-Б." ЕАД. Представените доказателства сочат, че в резултат на допуснатото по силата на закона предварително изпълнение, наложената ПАМ по т. 1 е изпълнена. Във връзка с това, следва извода за неоснователност на твърденията на жалбоподателите за неконкретизиране на задължителните действия от страна на дружеството по изпълнение на ПАМ. Представените споразумения са доказателство, че жалбоподателите не са били възпрепятствани да разберат какви действия да предприемат.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателите, че с отмяната на прихващанията биха възникнали значителни по размер задължения за "П." АД. След отмяната на прихващанията от 12.03.2015 г. и от 13.03.2015 г. и счетоводното отразяване на тези операции, за "П." АД няма да настъпи никакъв реален отлив на активи и допълнителна финансова тежест, защото срещу задълженията си към "Н. П." ЕООД и към "Е. П." АД "П." АД може да противопостави съществувалите преди прихващанията свои вземания към същите дружества. В тази връзка е и неотносим представения проект по облигационен заем, емитиран от "П." АД на Лондонската борса, ISIN: XS0271812447.

От една страна отмяната на сторените прихващания и коригирането на финансовите отчети само по себе си не би могло да доведе до реални финансови загуби за "П." АД, защото дружеството на практика никога не е придобивало собствеността върху акциите на "Е. Б." АД. В случая следва да се вземе под внимание и обстоятелството, че е налице и влязло в сила на 11.03.2016 г. съдебно решение на Бургаския окръжен съд по търговско дело № 104/2015 г., с което е прието за установено, че М. В. С. е единствен акционер и собственик на всички 598 359 броя обикновени поименни акции с право на глас, всяка една с номинална стойност от 100 лева. представляващи 100 % от капитала на "Е.-Б." ЕАД.

В писмото-уведомление на л. 237 от делото, жалбоподателите сочат, че съгласно чл. 104, ал. 2 от ЗЗД, прихващането на 30.06.2016 г. има обратно действие, като двете насрещни вземания се смятат за погасени до размера на по-малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да се извърши, а именно 13.03.2015 г. При това положение жалбоподателите считат, че отмяната на прихващанията не води до промяна на финансовите отчети за първо, второ и трето тримесечие на 2015 г. и не се налага повторното им оповестяване.

Настоящият съдебен състав, намира за неоснователно твърдението на жалбоподателите, че не следва да се прави повторно оповестяване на финансовите отчети за първо, второ и трето тримесечие на 2015 г., т. е. че не следва да се изпълни т. 2 от оспорваното решение. "П." АД като емитент на ценни книжа е задължен да представя тримесечни финансови отчети съгласно чл. 31, ал. 3, т. 2, със съдържание по чл. 33, ал. 1 от Наредба № 2 от 17.09.2003 г. за проспектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на ценни книжа и за разкриването на информация от публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа (Загл. доп. - ДВ, бр. 82 от 2007 г.) (Наредба № 2). Съгласно чл. 34, ал. 5 от ЗСч консолидираните и междинните финансови отчети се съставят на базата на счетоводните стандарти, въз основа на които се съставя годишният финансов отчет на предприятието, което съставя консолидирания или междинния финансов отчет. Основната цел на стандарта е да се представи навременно и надеждно междинно счетоводно отчитане, което подобрява възможността на инвеститорите, кредиторите и на другите потребители да разберат възможността на предприятието да генерира печалби и парични потоци, неговото финансово състояние и ликвидност. По смисъла на счетоводния стандарт отчетният период е период на счетоводно отчитане, по-къс от пълната финансова година. От изложеното следва, че т. 2 от ПАМ е законосъобразна и жалбоподателите следва да съставят и представят в КФН по реда на чл. 43, ал. 1 и чл. 43а, ал. 1 от Наредба № 2 коригирани индивидуални тримесечни финансови отчети за дейността на "П." АД за първо, второ и трето тримесечие на 2015 г., в които да бъдат анулирани счетоводните операции, направени във връзка с цитираните прихващания, по повод сключени договори за покупко-продажба на акции от капитала на "Е.-Б." ЕАД, поради липса на съществуващи насрещни задължения на "П." АД към "Н. П." ЕООД за сумата от 28 500 000 лв., представляващо покупната цена на акциите от капитала на "Е.-Б." ЕАД, съответно вземания на "П." АД от "Е. П." АД за сумата от 28 500 000 лв., представляващо продажната цена на акциите ат капитала на "Е.-Б." ЕАД.

Предвид изхода на спора е основателно искането на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. На основание чл. 143 от АПК и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят 300 лева разноски по делото.

На основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение