Решение № 8573 от 23.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4702/2014 г.

Решение № 8573 от 23.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4702/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "КОНТРАКС" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с изпълнителен директор Йордан Йорданов, подадена против решение № 215 от 19.02.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-64/20.01.2014 г. С жалбата и в писмена молба се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията във връзка с отстраняването си от участие в процесната възлагателна процедура и възразява срещу допускането до участие и приетото от възложителя и помощния му орган съответствие на техническата оферта на "ХЪНИТЕК ТЕХНОЛЪДЖИС" ООД с минималните изисквания на обявената документация. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Белоградчик оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Длъгнекова, която с писмена защита пледира за отхвърлянето й, като неоснователна и претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - "ХЪНИТЕК ТЕХНОЛЪДЖИС" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, не заявява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и счита за правилни изводите на КЗК в мотивите на решението, че "Контракс" АД законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Според участващия по делото прокурор са неоснователни и твърденията на жалбоподателя, касаещи офертата на класирания на първо място участник "Хънитек Технолъджис" ООД, защото в офертата му се съдържа декларация образец № 18, в която за позициите ръководител, експерт по софтуерна поддръжка през гаранционния срок и координатор по качеството са предложени управителите на дружеството, с което са покрити изискванията на възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Контракс" АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 215 от 19.02.2014 г. е оставена без уважение жалбата на "Контракс" АД срещу решение № 1497/20.12.2013 г. на кмета на община Белоградчик за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за Информационно-комуникационни центрове по проект: "Изграждане и развитие на информационен център на територията на община Белоградчик", който се осъществява с финансовата подкрепа на Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., съфинансирана от Европейския съюз по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони", открита с решение № 561/07.06.2013 г. на възложителя. Със същото решение е оставено без уважение искането на "Контракс" АД за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаването на атакувания акт на кмета на общината от страна на помощния орган и на самия възложител не са допуснати отклонения от задължителните изисквания, заложени в оповестената документация за участие и противоречия и императивни изисквания на ЗОП. Органът по преразглеждането прецизно е анализирал всички оплаквания на жалбоподателя и ги е преценил за неоснователни, като е изложил подробни и обосновани мотиви по всяко от инвокираните възражения за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник с условията на обявената документация и за пълно съответствие на техническото предложение на "Контракс" АД с визираните изисквания на възложителя. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, решаващият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и не противоречи на материалноправните норми на приложимия специален закон - ЗОП. При постановяване на атакувания акт на КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Както пред КЗК, така и в съдебното производство се твърди, че "Контракс" АД е отстранено без основание от участие в процесната процедура по възлагане на обществената поръчка, като жалбоподателят развива тезата, че е избрал подход за групиране на изискуемите дейности, което според него води до подобряване управлението на риска. Съдът не споделя становището на жалбоподателя и счита, че то не съответства на изискванията на възложителя по позиция 1.1 "Анализ на риска"- програма за оценяване на риска; за позиция; по позиция 1.2 "Методология"- подход, методология и организация за изпълнение на услугите и договора; по позиция 1.3 "График на доставките" и по позиция 2.1 "Списък с дейности", поради което назначената от възложителя комисия законосъобразно е предложила участника "Контракс" АД за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Правилно е установено, че в изпълнение на обявената документация помощният орган на възложителя, преди да премине към оценка на депозираните технически оферти, е извършил проверка за пълнотата и съответствието им с условията на възложителя на база заложени конкретни хипотези в оценителен лист № 4. Относно техническото предложение на "Контракс" АД назначената от възложителя комисия е констатирала множество несъответствия с изискванията по документацията по горепосочените позиции, изразяващи се в следното: В т. 1.1. от оценителен лист № 4 е заложено изискване Програмата за оценяване на риска да обхваща елементите: 1 - Вероятност за настъпване на риска; 2 - Тежест/последици на риска; 3 - Рангово число на риска; 4 - дейности, които ще бъдат засегнати от настъпването на риска; 5 - определяне на мерките за предотвратяване и намаляване на риска, като всяка една оценка се отнася за всички рискове, в това число и рисковете, описани в т. II - III. 5.2 - рискове от техническите спецификации. От друга страна в образец № 21 задължително е предвидено, че участниците трябва да спазват номерацията и наименованията, използвани в образеца с цитиране на препратки за съответната разглеждана точка, с указание в коя точка и какво точно е описано там. В конкретния случай е безспорно установено, че програмата за управление на риска, представена от участника "Контракс" АД включва таблица 1 - Регистър на риска, в който идентифицираните рискове са оценени на база: вероятност; уязвимост; рангово число; описание на въздействието и планирани бъдещи противодействия. Относно изискуемата оценка на риска спрямо 4-дейности, които ще бъдат засегнати от настъпването на риска, дружеството е изготвило графа "Описание на въздействието", в която липсват конкретно описани дейности по предмета на поръчката, съобразно описанието им в т. II. 2.1 от обявлението на поръчката, а са използвани бланкетни понятия като: закъснение в графика и преразход на ресурс; забавяне или невъзможност да бъдат изпълнени конкретни етапи или обекти на проекта; намаляване на обема на заплащане; закъснение при изпълнение на графика; грешки при планирането на дейностите; забавяне на изпълнението на цялата поръчка; понижено качество; компрометиране на проекта и създаване на негативна нагласа сред обществеността; демотивиране на екипите на възложителя и възникване на затруднения при внедряването; липса на съдействие от бенефициентите по места и закъснения в графика. Правилна е преценката на КЗК, че посочените понятия не могат да се приемат като обобщени групи от дейности, защото нямат такъв характер. В настоящата хипотеза участникът е следвало да използва препратки за съответната разглеждана точка, с указание в коя точка и какво точно е описано там, което обаче не е направено. Ето защо комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията е вписала "НЕ" в оценителен лист № 4, с оглед на това, че по т. 5 има програма за оценка на рисковете и тя се отнася за рисковете, описани в т. II-III. 5.2 - рискове от техническите спецификации, но същата не обхваща един или няколко от следните елементи: 1 - вероятност за настъпване на риска; 2 - тежест /последици на риска; 3 - рангово число на риска; 4 - дейности, които ще бъдат засегнати от настъпването на риска; 5 - определяне на мерките за предотвратяване и намаляване на риска за един и/или няколко от рисковете описани в т. II - III - 5.2. - рискове на техническите спецификации. Във връзка с установената от помощния орган на възложителя липса на елемент 5 - определяне на мерките за предотвратяване и намаляване на риска, КЗК вярно е констатирала, че "Контракс" АД не е спазило точното наименование на елемента, а е използвал израза "Планирани бъдещи противодействия". По отношение елементите 2 - тежест/последици на риска и 3 - рангово число на риска, от приложения към протокол № 2 оценителен лист № 4 е видно, че има легенда на наименованията и значението на цифровото изражение и не е поставена оценка "НЕ". Във връзка с оплакванията на "Контракс" АД срещу установеното от конкурсната комисия по т. 1.2 "Методология"- Подход, методология и организация за изпълнение на услугите и договора, КЗК точно е отразила, че съобразно утвърдената методология тя следва да съдържа подробно описание на интегритета, отразяващ едновременно съответните етапи на жизнения цикъл, в които се съдържат съответните етапи и подетапи на изпълнение и в които етапи и/или подетапи са описани подробно съответните дейности, поддейности и методи, вкл. и на контрол на изпълнение предмета на поръчката, като те, разгледани съвкупно да образуват жизнения цикъл на изпълнението на договора. Предложената от жалбоподателя методология включва дефинирани етапи на жизнения цикъл: Иницииране; Планиране; Изпълнение; Наблюдение и контрол; Приключване. Помощният орган на възложителя обосновано е преценил, че в случая липсват описани конкретни дейности по предмета на поръчката, посочени в т. II. 2.1 от обявлението, и не е налице структурна подчиненост между етапи, подетапи, дейности и поддейности. От съществено значение е и обстоятелството, че като етап на жизнения цикъл не е включен етапът на гаранционния срок, който е задължителен, защото срокът за изпълнение на договора включва срокът за изпълнение на доставките и специфичните услуги, които ги съпътстват, монтажа, обзавеждането, тестването и пускането в експлоатация на оборудването, както и общият гаранционен срок. При това положение съдът намира, че предложената от участника Методология законосъобразно е оценена в оценителен лист № 4. Относно възраженията на жалбоподателя по позиция № 1.3 "График на доставките", правилно е констатирано, че в него не фигурират всички дейности, описани в т. II. 2.1 от обявлението, липсва предвиден етап гаранционен срок и не са отразени предвидените в методологията методи и методи за контрол, с оглед на което в оценителен лист № 4, на участника "Контракс" АД е поставена оценка "НЕ". КЗК правилно се е позовала на текста на образец № 21, според който графикът на дейностите следва да отразява всички етапи, подетапи, наименования на дейности и поддейности, методи в това число и на контрол и етапите на жизнения цикъл от методологията. Тъй като участникът "Контракс" АД не е отразил в графика всички методи за контрол, описани в изготвената от него методология, възложителят е неговият помощен орган обосновано са счели, че представеният от този участник график на доставките не е в съответствие с изискванията на възложителя. По отношение релевираните с касационната жалба възражения на жалбоподателя срещу допускането до оценяване на техническата оферта на класирания на първо място участник, съдът ги намира за неоснователни. Становището на касатора е, че "Хънитек Технолъджис" ООД не може и няма как да изпълни ключова част от техническото задание предвид заявената от него система за документооборот "Акстър офис версия 3.09". Съдът намира това твърдение за недоказано, защото за установяването му са необходими специални знания, а жалбоподателят не е поискал от КЗК изслушване на експерт по този въпрос. По възраженията на жалбоподателя, че не всички документи на чужд език са представени от страна на "Хънитек Технолъджис" ООД и в превод на българки език, Комисията вярно е съобразила, че приложените декларации, които са без превод на български език, не са част от задължителното съдържание на офертата, поради което липсата на превод не води до възникване на основание за отстраняване от участие в процедурата. Минимално изискуемите дейности по предмета на поръчката са посочени в т. II. 2.1. от обявлението, като в образец № 21 списък с дейностите са описани и минималните технически параметри на доставката. Без правно основание е и другото оплакване на жалбоподателя срещу представената от този участник декларация образец № 18. От текста на приложения попълнен образец 18 е видно, че за позициите: ръководител, експерт по софтуерна поддръжка през гаранционния срок и координатор по качеството са предложените управителите на дружеството - Веселин Георгиев и Анна Георгиева. За позициите: компютърен експерт, отговорник монтаж и експерт техническа и хардуерна поддръжка през гаранционния срок, отговорник доставка са предложени лицата Стоян Георгиев, Николай Дренчев и Димитър Колов, за които са представени надлежно попълнени декларации образец 12. Оттук КЗК е извела верен и обоснован извод, че офертата на участника, определен за изпълнител на процесната обществена поръчка, изцяло съответства на изискванията на възложителя и не е установено основание за отстраняването му. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - община Белоградчик договорено и внесено адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. На основание на горното на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение