Решение № 11568 от 24.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6598/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., подадена чрез пълномощник, срещу Решение 118 от 21.04.2023 г. на Административен съд - Русе по адм. дело 2/2023 г. С обжалваното решение, съдът е отменил решение от 09.12.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. (ОПОС), с което на Регионална инспекция по околната среда и водите - Русе (РИОСВ - Русе) е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор ОПОС ВЗ-19 от 16.09.2022 г. с изпълнител "Рин консулт" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа аргументите за извършеното нарушение, изложени в оспорения административен акт, като счита, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал обективните факти и обстоятелства, като изцяло е възприел тезата на жалбоподателя и по този начин е извел неправилно заключение по отношение на установеното нарушение. Счита за неправилни изводите на съда, че въведеният критерий за подбор не е ограничителен и посочва, че именно разубеждаващото му въздействие възпрепятства участието на тези участници, които въпреки че разполагат с лиценз за туроператори, не изпълняват поставеното от възложителя изискване, касаещо изпълнената сходна дейност. Твърди, че поставеното изискване за опит към потенциалните участници, е заложено в нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Излага подборни доводи в полза на защитната си теза, че съдът неправилно е приел, че служебните пътувания се различават съществено от организираните, както по целите си, така и по начина на организиране. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира направените разноски пред двете съдебни инстанция. Ответникът по касационната жалба Регионална инспекция по околната среда и водите - Русе, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Счита, че първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което моли да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представлява се от старши юрисконсулт С. Иванова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 17.12.2019 г. със Заповед РД-ОП-146 на Министъра на околната среда и водите и Ръководител на ОПОС е разпоредено на бенефициера Регионална инспекция по околната среда и водите - Русе, да бъде предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 8 532 373,00 лева, по процедура чрез директно предоставяне на БФП BG16M1OP002-3.015 Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони за проект Управление на сукцесионните процеси и подобряване на качеството на местообитанията на защитени водолюбиви видове във влажната зона в ПР Сребърна. В изпълнение на проекта РИОСВ - Русе е публикувала обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП с предмет: Организиране и провеждане на 2 (две) посещения в чужбина за проучване на световния опит в областта на драгиране на езера, изземване на тиня и тяхното въздействие върху видовете и местообитанията в защитените зони. В указанията, необходими за подготовка на офертите за участие в обществената поръчка към раздел: Критерий за подбор и оценка на офертите в т. 24.3 Изисквания за технически и професионални способности, е поставено следното условие, към изискваното минимално ниво: -Участникът следва през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил минимум една услуга/дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под услуга/дейност с предмет и обем, сходен с този на поръчката възложителят ще приема изпълнението на услуги/дейности за организиране на служебно пътуване, включващо придвижване със самолетен полет. Възложителят не поставя изискване за обема на изпълнените дейности. На 16.09.2022 г. между РИОСВ - Русе и Рин Консулт ЕООД, е сключен Договор ОПОС-ВЗ-19 с предмет Организиране и провеждане на 2 (две) посещения в чужбина за проучване на световния опит в областта на драгиране на езера, изземване на тиня и тяхното въздействие върху видовете и местообитанията в защитените зони на стойност 36 800, 00 лв. без ДДС. На 14.11.2022 г. РИОСВ - Русе е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 25.11.2022 г. РИОСВ - Русе е представила възражение. С решение от 09.12.2022 г., издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на Регионална инспекция по околната среда и водите - Русе финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор ОПОС-ВЗ-19 от 16.09.2022 г. с изпълнител "Рин Консулт" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано съответно по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която за ръководител на УО на ОПОС е определен издателят на оспорения акт. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът е приел, че така заложеният критерий за подбор не се явява ограничителен спрямо кандидатите и участниците, които са лицензирани туроператори, но не са осъществявали служебни пътувания, а само организирани такива. Изводите на административния орган, че няма законови изисквания, които да разграничават служебните пътувания от организираните, е счел за неправилни. Според съда в техническата спецификация възложителят подробно и обстойно е описал целта на пътуването, от което се установява, че изисква предвидените посещения да не са с цел туризъм или посещение на определено населено място и наблюдение на туристически обекти, а напротив, същите да се проведат в естествени природни условия, с посещения на защитени природни обекти, в които се извършват поддържащи дейности с насоченост към опазването на влажните зони и биоразнообразието, които пряко и непосредствено са свързани със специфичния предмет на процесната обществена поръчка. Приел е, че доколкото служителите на РИОСВ - Русе са държавни такива, а планираните работни посещения - свързани с прякото изпълнение на служебните им задължения, по отношение на тях ще бъде приложима Наредбата за служебни командировки и специализации в чужбина, която касае именно провеждане на служебни пътувания, като в дните за провеждане на работните посещения, служителите са в командировка, а не в отпуск. Съдът е посочил, че така заложеният критерий за подбор не е в нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП съдът намира следното: Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В случая предметът на обществената поръчка е свързан с организиране и провеждане на работни посещения в чужбина на членове от екипа на бенефициера. Възложителят подробно е посочил, че изпълнителят трябва да осъществи цялостна организация на две работни посещения, като осигури за участниците външен и вътрешен транспорт, нощувки, храна, преводач и други при необходимост. Както и да осъществи връзка с приемащата страна, изготви проект на програма на работното посещение, което задължително трябва да има теренна и теоретична част. В този смисъл, неоснователни са доводите на касатора, че поставеният критерий за подбор, свързан с опита е ограничителен и има разубеждаващ ефект по отношение на участниците, които са лицензирани туроператори, но не са осъществявали служебни пътувания, а само организирани пътувания. Предвид заложеното в документацията на обществената поръчка, както правилно е приел и първоинстанционният съд, възложителят изисква предвидените посещения да не са с цел туризъм или посещение на определено населено място и наблюдение на туристически обекти, а предвид целта на проекта посещенията да се проведат в естествени природни условия, в защитени природни обекти, в които се извършват поддържащи дейности с насоченост към опазване на влажните зони и биоразнообразието, какъвто е предметът на поръчката. Именно с посещение на такива зони, ще могат да се изпълнят и останалите цели по проекта, обмяна на опит и добри практики, включващи теренна и теоретична част, каквото всъщност включва служебното пътуване. От приложената Заповед 636 от 22.11.2022 г. на Директора на РИОСВ Русе, в изпълнение на проекта в периода 26.11.2022 г. до 01.12.2022 г. са командировани пет служители с цел участие в първо работно посещение в чужбина за проучване на световния опит в областта на драгиране на езера, изземване на тиня и тяхното въздействие върху видовете и местообитанията в защитените зони, като същото се е провело във влажни зони La Nava и Laguna de Boada, находящи с в района на град Паленсия (Испания), с приемаща организация Fundacion Global Nature. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина, командировка в чужбина е изпращането на лица за извършване на конкретна служебна работа в чужбина по нареждане на съответния командироващ орган. Както правилно е приел и първоинстанционният съд, служебното пътуване е различно от организираните пътувания, от което следва, че поставеният критерий за подбор, противно на доводите на касатора, не е ограничителен и съответства изцяло на предмета, обема и сложността на обществената поръчка. С поставеното изискване за притежаване на опит, сходен или идентичен с този на поръчката, предвиждащ изпълнението на услуги/дейности за организиране на служебно пътуване, възложителят подробно е посочил, какво следва да включва служебното пътуване, за да се реализира главната цел на проекта, което коренно се различава от обикновените туристически посещения на организирани пътувания на група от хора с цел екскурзия, развлечение и отдих. По изложените съображения органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Наредбата е безпредметно. С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. В съответствие с доказателствата по делото, изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен. Съдът е обсъдил доводите и възраженията, наведени в жалбата, анализирал е доказателствата по делото и е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Регионална инспекция по околната среда и водите - Русе, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100 (сто) лева, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение