Решение № 8445 от 8.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11474/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Борн уинър глобал" ЕООД срещу решение 6488 от 31.10.2023 г. по адм.д. 5555/2023 г. по описа на Административен съд София -град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу заповед 518/16.05.2023г. на председателя на Комисията за защита на потребителите/ КЗП/, с която на основание чл.68л, ал.1, във вр.чл.68в, чл.68г, ал.4 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/, на дружеството е забранено упражняването на нелоялна заблуждаваща търговска практика.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Съдът не назначил съдебно- химическа експертиза с поставена задача: Органът не е уведомил дружеството - адресат на проверката, обявили на сайта си, съответните стойности за хранителни съставки, както са обявени от производителя, лабораторията ползвала различни методи от тези, ползвани от производителя при установяване на хранителните стойности на продукта, органът не изискал информация на база какви лабораторни изследвания и при каква методология, са установени съответните хранителни съставки на продукта.

Според жалбоподателя констатираните отклонения се дължат на това, че лабораторията, която е посочена от КЗП за независимо изследване на продуктите, не може да изследва правилно състава на процесният продукт. Лабораторията отговорила, че не може да установи само процента на полиолите" и метода, който прилагаме за хранителни влакнини не може да определи съдържанието на фруктоолигозахариди и инулин...Това действително не би отразило правилно енергийната стойност на храни които имат в състава си фруктозоолигозахариди и инулин. Какъвто продукт е Вашият." Според жалбоподателя в лабораторното изследване не е отчетено обстоятелството, че полиолите, малтитола, сорбитола и сукралозата са заместители на захарите, но не са захари, фруктоолигозахаридите и инулина са вещества от смесен тип, които в зависимост от методиката на извършваното изследване, могат да бъдат отчетени както като въглехидрати, така и като хранителни влакнини, но не са въглехидрати и хранителни влакнини и не трябва да се отчитат като такива, при производството на процесните барове са използвани множество вещества, които са заместители на захарите, въглехидратите и хранителните влакнини, но не са захари, въглехидрати и хранителни влакнини.

Действителните стойности на захарите, въглехидратите и хранителните влакнини се установявала от представеното към жалбата изследване в лаборатория Eurofins, както и от представените към жалбата спецификации, издадени от производителя. С процесната заповед е наложена забрана на Борн Уинър Глобал" ЕООД, което било търговец, но не и производител на процесните стоки. Борн Уинър позовал на информацията, която му е предоставена от производителя. В Констативен протокол 0046761 от 03.04.2023 г. на ОДБХ-София-град, е посочено във връзка с процесния продукт, че видно от представените документи информацията в тях потвърждава съответствието между хранителната информация на опаковката на съответните протеинови барчета (Протеинов бар бисквита и шоколад, партида L013052, най-добър до 30.07.2024 г.) и посочените в спецификациите показатели.

Ответната страна е представила писмен отговор. излага доводи, че прилагането на принудителни административни мерки по ЗЗП е специално производство, поради което разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК е неприложима. Не са били оспорени приложените по преписката доказателства, процесуалния представител на дружеството е оттеглил искането за назначаване на съдебно-химическа експертиза. Предвид твърденията, че няма акредитирана лаборатория за изследване съдържанието на полиоли, фруктоолигозахариди и инулин, експертизата се явява неотносима към правния спор. Възможно е продуктът, обект на изследване, да е от друга партида, с друг партиден номер, поради което е възможно да се различава съдържанието на продукта във всяка отделна партида. В приложената по делото кореспонденция лабораторията за изпитване отбелязва отражението на неотчитането на фруктоолигозахаридите и инулина към общата енергийна стойност на продукта, но не и към стойностите на изследваните вещества, към показателите на отделните хранителни факти. Съгласно изразеното становище от лабораторията, стойностите на докладвани инулин, и фруктоолигозахариди следва да се отнесат като част от усвоимите въглехидрати, които в конкретния случай са с констатирана стойност 37.50 г на 100 г от продукта, при посочена изрична информация на интернет страницата стойност от 8.4 г на 100 г от протеинов бар Бисквитки и шоколад Първостепенният съд е кредитирал получените резултати от възложеното от административния орган изследване на хранителните стойности на процесния продукт именно поради липсата на оспорване от дружеството- жалбоподател, както и твърдението на жалбоподателя, че Борн Уинър Глобал ЕООД не е посочило, че конкретния протеинов бар съдържа посочените количества въглехидрати, захари и хранителни влакнини, тъй като самият продукт е 60 г. Съдът обосновано приел, че резултатите от лабораторните изследвания за количеството хранителни вещества са посочени за 100 г, съобразно изискванията на чл. 32, § 2 от Регламент 1169/2011 и отговарят на утвърдените международни стандарти за представяне на лабораторни резултати.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Формирала се е съдебна практика за основателност на жалбата.

С оспорения пред съда акт на основание чл. 68л, ал. 1 във връзка с чл. 68в във връзка с чл. 68г, ал. 4 вр. с чл. 68д, ал. 1, предложение 1-во от ЗЗП; съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката и индустрията и на нейната администрация, и Решение на Комисията за защита на потребителите по т. 3, съгласно Протокол 17/04.05.2023 г. е забранено на БОРН УИНЪР ГЛОБАЛ ЕООД, да използва заблуждаваща нелоялна търговка практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение I-во (съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща) от Закона за защита на потребителите, при представяне на информация за количественото съдържание на въглехидрати, захари и хранителни влакнини в продукта Born Winner Кето бар - бисквитки с шоколад на интернет страницата https://bomwinner.bg.

В депозирания чрез Национална Асоциация за Защита на Потребителите сигнал потребителят посочил, че в съдържанието на използвани от него в хранителния режим протеинови барове е отразено, че същите имат ниско съдържание на захар и високо съдържание на протеин, но след редовната им консумация (всяка сутрин в продължение на една година), глюкозата в кръвта му се повишила.

Потребителят е направил проучване, при което е установил, че продуктите на Bom winner се предлагат и онлайн, на следния сайт: https://www.bornwinner.bg/. Направено е искане за извършване на проверка, като се вземат проби за изследвания на сочените продукти, с цел установяване съдържанието на захар, протеин и количеството калории във всеки един от тях, както и проверка на онлайн магазина на Bomwinner, за установяване на нелоялни търговски практики, а именно: дали продукти те се рекламират като такива с ниско съдържание на захар и високо съдържание на протеин.

При проверката е отворена интернет страницата https://www.bornwinner.bg/ и е установено, че през същата потребителите имат възможност да закупуват стоки, сключвайки договор от разстояние. При справка в сайта на хостинг компанията www.register.bg е установено, че юридическо лице, от чийто хостинг акаунт се зарежда домейна bomwinner.bg, е BORN WINNER GLOBAL EOOD.

При извършената проверка от експерти на Регионална дирекция-Пловдив в магазин Билла-302 , находящ се в гр. Пловдив, [улица], на търговеца е било разпоредено да предостави документи за произхода (фактура) на протеиновите блокчета Born Winner. На имейла на РД Пловдив от страна на Билла България ЕООД е предоставено копие на фактура 0060200652/29.03.2023 г., издадена от Борн Уинър Глобал ЕООД,, гр. София,

В хода на проверката е открит един от артикулите посочен в жалбата, а именно: 12 х Born Winner КЕТО бар - бисквитки с шоколад.

По отношение на конкретния продукт е налична следната информация:

Воrn Winner Keto е нисковъглехидратен бар с високо съдържание на протеин и фибри, без добавена захар. Това го прави изключително подходящ за хора спазващи Кето диета. Една опаковка съдържа два бара по 30г. с вкус на бисквитки с шоколад. Една кутия съдържа 2 броя. Ползи: 20г протеин високо съдържание на фибри -18г без добавена захар ниско съдържание на въглехидрати и мазнини

Съставки: Растителни фибри (фруктоолигозахарид); протеинова смес (млечен протеин, суроватъчен протеин концентрат); какаово покритие (15%) растителни мазнини (палмова, от палмова ядка, от ший), инулин (21%), какао на прах с намалено съдържание на мазнини, млечен протеин концентрат -(13%), подсладител (малтитол), емулгатор (лецитини), ароматизант; слънчогледово олио; говежди хидролизиран желатин; криспита от соев протеин соев протеин изолат, нишесте от тапиока, сол, стабилизатор (калциев карбонат)); какаови криспита от соев протеин соев протеин изолат, какао, нишесте тапиока; соев протеин изолат; ароматизант; овлажнител (сорбитол); подсладители (сукралоза).Хранителни стойности на: Енергийна стойност Per 100g 1416kJ (341 kcal) Мазнини 13g от които наситени мастни киселини 6.8g Въглехидрати 8.4g от които захари 4.2g Влакнини 31g Белтъци 33g Сол 0.48g

В хода на проверката са направените изследвания в независима и акредитирана лаборатория за изпитване Алименти-Омнилаб при Ди Енд Ви Консулт ООД, със сертификат за акредитация per. 223ЛИ/18.10.2022 г., валиден до 17.06.2025 г., относно информацията за количественото съдържание на въглехидрати, захари и хранителни влакнини в Born Winner Кето бар - бисквитки с шоколад .

В получените резултати след направеното изследване, съгласно протокол 21223/24.04.2023 г., са установени следните отклонения:

1. Съдържание на въглехидрати по етикет: 8,4 г, реалната стойност на въглехидрати в продукта - 37,50 г;

2. Съдържание на захари по етикет: 4,2 г, реалната стойност захари в продукта -28,16 г.

3. Съдържание на хранителни влакнини по етикет: 30 г, реална стойност на хранителни влакнини в продукта - 3,53 г.

На заседание на Комисията за защита на потребителите е взето решение, документирано с Протокол 17/04.05.2023 г., че БОРН УИНЪР ГЛОБАЛ ЕООД, използва нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 1-во (съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща) от Закона за защита на потребителите, при представяне на информация за количественото съдържание на въглехидрати, захари и хранителни влакнини в продукта Вот Winner Кето бар - бисквитки с шоколад на интернет страницата https://bornwinner.bg.Заявените от страна на търговеца претенции за предлагане на продукта Вот Winner Кето бар - бисквитки с шоколад се свързват именно с ниско въглехидратно съдържание на същия, като в предоставената информация изрично е посочено, че е изключително подходящ за хора, спазващи Кето диета.

Прието е, че след направените изследвания в независима и акредитирана лаборатория, се установява, че информацията за количественото съдържание на въглехидрати, захари и хранителни влакнини в продукта Born Winner Кето бар - бисквитки с шоколад , предоставяна от търговеца Борн Уинър Глобал ЕООД на интернет платформата е невярна.

Представена по този начин, информацията относно съдържанието на въглехидрати, захари и хранителни влакнини в продукта Вот Winner Кето бар - бисквитки с шоколад на сайта въвежда или би могла да въведе в заблуждение средния потребител и да доведе до вземането на търговско решение, което потребителя не би взел без използването на тази търговска практика.

За да отхвърли жалбата съдът е приел, че така направеното представяне на продукта от търговеца, отправящ оферта за покупка, като такъв с високо съдържание на протеин е в състояние да заблуди множество потребители да закупят именно него поради изтъкнатото предимство, изтъкнатото качество, което търговско решение те не биха взели при други обстоятелства.

Резултатите от лабораторните изпитвания са представени, съгласно ISO 1871:2014г., (International Standartization Organization) - Международна организация за стандартизация, е международен стандартизиран метод, на базата на който в международен аспект всички резултати от лабораторни изпитвания се представят на количество от 100 гр. или 100 мл. продукт. Международните стандарти за представяне на лабораторни резултати са общоизвестни, общоприети и общодостъпни - вж. https://www.iso.org/home.html).

Представените резултати в протоколите от лабораторните изпитвания са представени, съобразно международно утвърдените стандарти и същите са показани като количество от 100 гр. или 100 мл. продукт. Не става въпрос за допусната техническа грешка, а за представяне на резултати, съобразно международно утвърдени стандарти (ISO), които винаги представят резултатите като процент от 100 гр. или 100 мл. продукт. Представените стойности на етикета на продукта са също на 100 гр. продукт.

Съдържанието на въглехидрати по етикет е в размер на 8, 4гр. на 100 гр., а реално съдържащите се въглехидрати в продукта са 37,50 гр. на 100 гр. ± 0,94 (в настоящия случай ± е стойност неопределеност или допустимите лабораторни отклонения). Допустимите стойности в този случай, съгласно чл. 9, ал. 1, чл. 30, ал. 1 и чл. 30, ал. 2 от Регламент 1169/2011 г. са в размер на 10,40 гр. на 100 гр. съдържание на въглехидрати в продукта. Посоченото съдържание на въглехидрати е с 27,10 гр. на 100 гр. повече от допустимите отклонения, съгласно посочените норми.

Съдържанието на захари по етикет е в размер на 4,2 гр. на 100 гр., а реално съдържащите се захари в продукта са 28,16 гр. на 100 гр. ± 1,70 (в настоящия случай ± е стойност неопределеност или допустимите лабораторни отклонения). Допустимите стойности в този случай, съгласно чл. 9, ал. 1, чл. 30, ал. 1 и чл. 30, ал. 2 от Регламент 1169/2011 г. са в размер на 6,20 гр. на 100 гр. съдържание на захари в продукта. Посоченото съдържание на захари е с 21,96 гр. на 100 гр. повече от допустимите отклонения, съгласно посочените норми.

Съдържанието на хранителни влакнини по етикет е 30.00 гр. на 100 гр., а реално съдържащите се хранителни влакнини в продукта са 3,53 гр. на 100 гр. ± 0,08 (в настоящия случай ± е стойност неопределеност или допустимите лабораторни отклонения). Съгласно чл. 9, ал. 1, чл. 30, ал. 1 и чл. 30, ал. 2 от Регламент 1169/2011 г., допустимите стойностни са в размер на минимално 24,4 гр. на 100 гр. продукт. Допуснатото отклонение, над допустимите стойности , съгласно цитираните норми е в размер на 20,87 гр. на 100 гр. продукт.

Прието е, че направеният анализ показва извършване от Борн Уинър Глобал ЕООД използване на нелоялна (заблуждаваща) търговска практика, относно съдържанието на хранителни вещества в протеинов бар Cookies and Chocolate . В тази връзка направеното възражение за липса на метод за изследване на полиоли в настоящия случай не е споделено от съда, тъй като в етикета на продукта не е отразено наличие или липса на полиоли, предвид което същите не са били предмет на лабораторно изпитване и не са предмет на настоящия спор.

Формирана е съдебна практика за неправилност на решението в същите случаи по адм.д 12134/2023 г. и по адм.д. 9559/23 г. по описа на ВАС

В мотивите на заповедта изрично е посочено, че продуктът е закупен от магазин Билла-302 в гр. Пловдив. Отразено е, че е извършена проверка и на интернет страницата, от която също може да бъде закупен процесният продукт. При тази проверка на интернет страницата, са отразени данните за хранителните стойности на протеиновото барче, които не се различават с тези, които са на опаковката на продукта, наличен в магазинната мрежа при извършване на проверката от служителите на КЗП. В лабораторията, в която е изследвано съдържанието на протеиновото барче, е представен продукт, закупен от магазинната мрежа, а не чрез интернет страницата. Няма данни по делото, а и не се твърди от административния орган, да е извършено изследване на друг продукт от посочената марка, да е изследван същият продукт, но от различни партиди закупени с дистанционна продажба по интернет, за да се установи, дали във барче, което се продава чрез интернет страницата е налице твърдяното от органа несъответствие, което е станало причина за издаване на заповедта за заблуждаваща нелоялна търговска практика. При тези данни и при установените факти, че е изследвано протеиново барче, закупено от магазинната мрежа, а с разпоредителната част на заповедта се забранява използването на заблуждаваща нелоялна търговска практика на интернет страницата на дружеството, във връзка с дистанционна продажба, е налице допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК разпоредителната част на административния акт, не съответства на установената фактическа обстановка. В настоящия случай провереното в лабораторията протеиново барче, не е закупено от посочената в акта интернет страница, а от магазин Билла 302 . Обявените хранителни стойности на опаковката на продукта, който е закупен от магазина и обявените в интернет стойности не се различават, но в заповедта не е установено, че заблуждаващата информацията за хранителното съдържание на продукта на интернет сайта се доказва при дистанционна покупка, поради което информацията на интернет страницата е невярна. На интернет страницата е установено, че през същата потребителите имат възможност да закупуват стоки, сключвайки договор от разстояние. Не е извършена проверка на онлайн магазина на Bomwinner. При тези данни не става ясно, а и липсват мотиви в тази насока, защо се забранява използването на нелоялна търговска практика на сайта на дружеството, а не в магазина. На интернет сайта се предлагат за продажба протеиновите барчета дистанционно, а не в магазина.

Освен изложеното при издаването на акта, не е предоставена възможност на жалбоподателя да участва в административното производство, за да представи своите възражения и не са изяснени фактите и обстоятелства по случая. За стойности на захарите, въглехидратите и хранителните влакнини на други продукти е представеното към жалбата изследване в лаборатория Eurofins. Пред административния съд Борн уинър глобал ЕООД е представил спецификации на партида., представена му от производителя, макар да не са български език и да не са придружени с превод, каквото е изискването на чл. 14, ал. 3 от АПК. В констативен протокол 0046761 от 03.04.2023 г. на ОДБХ-София-град е записано, че становището на производителя относно разминаването в стойностите на въглехидратите, посочени на опаковката и тези установени в протоколите на лабораторното изпитване се дължи на специфичния състав съдържание на (фибри-фрукто олигозахариди) в продукта. Предприети от бизнес оператора действия по информиране на производителя и предоставяне на изискуемите документи ще са гарант за съответствието в хранителната стойност.

В заповедта не е посочено точно, че заблуждаващата търговска практика е предлагането от търговеца на интернет страницата си за продажба на стоки с невярна информация относно съдържанието на въглехидрати, захари и хранителни влакнини, В заповедта е записано - при представяне на информация за количественото съдържание на въглехидрати, захари и хранителни влакнини в продукта Born Winner Кето бар - бисквитки с шоколад на интернет страницата, се осъществява нелоялна търговска практика.

Изводът, че измерванията на лабораторията са в допустимите отклонение не е направен от административния орган, а от съда, въз основа на доводите на КЗП, с което е домотивиран административния акт, въпреки, че видно от големите разлики при измерванията, лабораторните изследвания би следвало да са в допустимите отклонения.

В административното производство не е изяснен и въпросът дали Борн уинър глобал ЕООД е доставчик, дистрибутор или производител. В административния акт дружеството е прието за търговец, а видно от докладна записка. на директора на РД Пловдив към КЗП, изрично е записано, че на опаковката не е посочено дали Борн уинър глобал ЕООД е дистрибутор или производител. Същевременно данните са, че на опаковката на протеиновото барче е записано наименованието на дружеството жалбоподател.

Поради това оспорената заповед е издадена при нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5, чл. 34 и чл. 35 от АПК, което представлява основание за отмяната й по чл. 146, т. 3 от АПК и като е отхвърлил жалбата, първоинстанцинният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено..

С оглед изхода на спора, на касатора следва да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции така, както са поискани в проведеното. съдебно заседание. Същите са в общ размер на 2920 лв., от които държавна такса за първата съдебна инстанция 50 лв., държавна такса за настоящата инстанция 370 лв., адвокатско възнаграждение за осъществено процесуално представителство пред Административен съд София-град - 1000 лв. и адвокатско възнаграждение за касационната инстанция 1500 лв.

Като има предвид изложеното , Върховният административен съд, състав на седмо отделение,