Решение № 3854 от 06.04.2026 г. на ВАС по адм. д. № 1937/2026 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на община Русе, представлявана от кмета на общината, чрез правоспособен юрист Тодорова, срещу решение № 31/07.01.2026 година на Административен съд – Русе по адм.д. № 290/2025 година. С последното е отхвърлена жалбата й срещу решение от 07.03.2024г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020г., поправено с решение от 13.03.2024 година на същия орган, с което на бенефициера община Русе е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по договор № ЗОП-88/18.12.2023 г. с изпълнител „Екосол България" АД за Обособена позиция (ОП) № 1, 10% от допустимите средства от ЕФСУ по договор № ЗОП-78/13.11.2023 г. с изпълнител „Екосол България" АД за ОП № 2, 25% от допустимите средства от ЕФСУ по договор № ЗОП-80/13.11.2023 г. с изпълнител „Ейч Tи Aй България" ЕООД за ОП № 3 и 5% от допустимите средства от ЕФСУ по договор № ЗОП-79/13.11.2023 г. с изпълнител „Екосол България" АД за ОП № 4. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. По подробни съображения в касационната жалба прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени административния акт. Претендира разноски.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 година, чрез правоспособен юрист Николов, оспорва касационната жалба по съображения изложени в представена по делото писмена молба. Претендира разноски по приложен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - Русе е образувано по жалба на община Русе срещу решение от 07.03.2024г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020г., поправено с решение от 13.03.2024 година на същия орган, с което на бенефициера община Русе е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите средства от ЕФСУ по договор № ЗОП-88/18.12.2023 г. с изпълнител „Екосол България" АД на стойност 749 860,00 лв. без ДДС за ОП № 1, 10% от допустимите средства от ЕФСУ по договор № ЗОП-78/13.11.2023 г. с изпълнител „Екосол България" АД на стойност 334 760,00 лв. без ДДС за ОП № 2, 25% от допустимите средства от ЕФСУ по договор № ЗОП-80/13.11.2023 г. с изпълнител „Ейч Tи Aй България" ЕООД на стойност 265 000,00 лв. без ДДС за ОП № 3 и 5% от допустимите средства от ЕФСУ по договор № ЗОП-79/13.11.2023 г. с изпълнител „Екосол България" АД на стойност 68 000,00 лв. без ДДС за ОП № 4.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му и при правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

1. Страните не спорят, че община Русе е бенефициер по административен договор № Д-34-29/10.04.2019 г. (регистрационен номер BG16M1OP002-2.004-0003-C01) сключен между Министъра на околната среда и водите, като ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и общо пет общини, като Община Русе е определена за водеща община, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020г., по процедура BG16M1OP002-2.004-003 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразтворими отпадъци“, по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020г., за изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“.

Община Русе е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на мобилно оборудване за нуждите на функционирането на анаеробна инсталация, във връзка с изпълнението на проект „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе" с 6 обособени позиции (ОП): ОП 1 „Мобилен шредер с телескопичен товарач", ОП 2 „Трактор с челен товарач и с прикачен инвентар обръщач на компостни редове (компостообръщач)", ОП 3 „Мобилно сито", ОП 4 „Цистерна", ОП 5 „Челен товарач 4x4" и ОП 6 „Електрокар".

Възлагателната процедура е проведена по одобрена от възложителя документация, като по ОП № 1 за изпълнител е избран „Екосол България" АД, с което дружество е сключен договор № ЗОП-88/18.12.2023 г.По ОП № 2 за изпълнител е избран „Екосол България" АД, с което дружество е сключен договор № ЗОП-78/13.11.2023 г. По ОП № 3 за изпълнител е избран „Ейч Tи Aй България" ЕООД, с което дружество е сключен договор № ЗОП-80/13.11.2023 г. По ОП № 4 за изпълнител е избран „Екосол България" АД, с което дружество е сключен договор № ЗОП-79/13.11.2023 г. Обособена позиция № 5 и ОП № 6 са прекратени.

С писмо изх. № 2-004-0003-2-144/08.02.2024г., РУО на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020г. е уведомил бенефициера, че във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на гореописаната обществена поръчка и сключените в резултат на нея договори, са констатирани нарушения с финансов ефект. В писмото се съдържа и уведомление за предстоящо определяне на финансова корекция. Предоставен е 14-дневен срок за представяне на възражения и прилагане на доказателства.

От община Русе е представено възражение в ИСУН с рег. № BG16M1OP002-2.004-0003-C05-М337/22.02.2024г., с което се оспорва основателността и размера на предложената финансова корекция.

С обжалваното решение от 07.03.2024г. г. на РУО на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020г., поправено с решение от 13.03.2024 г. на същия орган на бенефициера община Русе е определена финансова корекция (ФК) в размер на 5% от допустимите средства от ЕФСУ по договор № ЗОП-88/18.12.2023 г. с изпълнител „Екосол България" АД за ОП № 1, 10% от допустимите средства от ЕФСУ по договор № ЗОП-78/13.11.2023 г. с изпълнител „Екосол България" АД за ОП № 2, 25% от допустимите средства от ЕФСУ по договор № ЗОП-80/13.11.2023 г. с изпълнител „Ейч Tи Aй България" ЕООД за ОП № 3 и 5% от допустимите средства от ЕФСУ по договор № ЗОП-79/13.11.2023 г. с изпълнител „Екосол България" АД за ОП № 4.

В решението за определяне на ФК се съдържат три броя констатации за нарушение на ЗОП, както следва:

1. на чл. 49, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП - ограничителни, незаконосъобразни изисквания, касаещо всяка от обособените позиции - за нарушението по т. 1;

2. на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП - ограничителни изисквания към оторизационно писмо, касаещо обособена позиция № 2 - за нарушението по т. 2;

3. на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 67, ар. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП - офертата на изпълнителя не отговаря на изискванията на възложителя, касаещо обособена позиция № 3 - за нарушението по т. 3;

Първото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 год., Наредба за посочване на нередности) по ОП № 1, № 3 и № 4 – 5% предложена финансова корекция от стойността на сключения договор за ОП № 1, № 3 и № 4. По ОП № 2 е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - 10% предложена финансова корекция от стойността на сключения договор за ОП № 2. Второто нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. “a“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - 10% предложена финансова корекция от стойността на сключения договор за ОП № 2. Третото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - 25% предложена финансова корекция от стойността на сключения договор за ОП № 3.

Решението на РУО на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020г. е обжалвано пред Административен съд - Русе и с решение № 2989 от 17.10.2024 година на Административен съд - Русе по адм.д. №315/2024 година съдът е отменил решение от 07.03.2024г. на РУО на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020г.

Срещу него е подадена касационна жалба от РУО на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020г., като с решение на ВАС по адм.д. №766/2025 година съдът е отменил решение №2989 от 17.10.2024 година на Административен съд - Русе по адм.д. №315/2024година и е върнал делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане.

След връщане на делото по реда на чл. 222, ал. 2 АПК е образувано адм. дело № 290/2025 г. по описа на Административен съд - Русе, приключило с обжалваното в настоящото касационно производство Решение № 31/07.01.2026година.

2. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

3. Спорът пред касационната инстанция е в това: Осъществени ли са нарушенията съответно на чл. 49, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП; на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 67, ар. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП? И ако са осъществени, съставляват ли те нередности съответно по т. 11, б. „а“, т. 11 б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите? Законосъобразно ли е определен процентът финансова корекция?

По така поставените въпроси от правна страна, касационната инстанция приема следното:

Досежно нарушението на чл. 49, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничителни, незаконосъобразни изисквания:

Страните не спорят, че: Възложителят е въвел следното изискване за качеството (относимо към всички обособени позиции): „За всички технически и функционални характеристики на предложената техника и оборудване, към Техническото си предложение участниците следва да предоставят документи, изхождащи от производителя/ите на предложената техника, доказващи техническите и функционални характеристики на предложението. Възложителят не ограничава участниците относно вида на представените документи. Към техническото си предложение участниците могат да представят и други документи като: каталози на производителя, сертификати, справочни документи и др. подходящи, от съдържанието на които да са видни техническите характеристики на оферираната техника и оборудване (в представените документи не трябва по никакъв начин да е видна цената на техниката). Документите, които не са на български език, следва да са представени в превод. Възложителят ще приеме и посочване и/или препратки от електронни информационни източници на производител, когато те са налични и са на български език. При всички случаи следва да се установи принадлежност на публикуваните и/или представени данни и оферираното от участника в Техническото му предложение."

Административният орган е посочил, че така формулираното от възложителя изискване към съдържанието на техническото предложение е ограничително, поради факта че не е възможно изискваният документ да е издаден и от упълномощен представител на производителя, който има право на търговия или дистрибуция и разполага с необходимата информация, касаеща техническите параметри на предлаганото от тях оборудване. Посочил е, че производителите могат да определят писмено свой упълномощен представител при спазване на изискванията на чл. 9 от Регламент (Ес) 2016/425, като упълномощеният представител изпълнява задачите, определени в пълномощното от производителя.

В частта за това нарушение първоинстанционният съд е направил извод, че е доказано нарушението на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Посочил е, че възложителят не е предвидил възможност изискваният документ да е издаден и от упълномощен от производителя представител, който има право на търговия или дистрибуция и разполага с цялата необходима информация относно техническите параметри на предлаганото оборудване. По този начин участници, разполагащи с исканите документи, но издадени не конкретно от производителя, били възпрепятствани да вземат участие в процедурата, като е обосновал, че е налице ограничително условие. В заключение първоинстанционният съд е приел, че е налице нарушение, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ по ОП № 1, 3 и 4 и по т. 11, б. „а“ по ОП № 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност.

Изводът на АС - Русе се приема за неправилен от касационния състав:

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП въвежда като основен принцип при възлагането на обществени поръчките съблюдаването на правила, чрез които да се гарантират равнопоставеност и недопускането на дискриминация, както и свободна конкуренция.

Легална дефиниция на понятието „техническа спецификация“ с оглед предмета на поръчката дава пар. 2, т. 54, б. „б“ от ДР на ЗОП: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

Предвид предмета на настоящата процедура – Доставка на мобилно оборудване за нуждите на функционирането на анаеробна инсталация, във връзка с изпълнението на проект „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“, приложение намират изискванията, касаещи техническите, функционалните и експлоатационните характеристики, безопасността, качеството, екологичните стандарти, както и условията за изпитване и приемане на доставяните машини. В контекста на изложеното, поставените от възложителя условия за представяне на документи, изхождащи от производителя/ите на предложената техника, доказващи техническите и функционални характеристики на предложението не попадат в обхвата на легалното определение за техническа спецификация по смисъла на § 2, т. 54, б. "б" ДР на ЗОП. Заложените изисквания, макар да са поместени в техническата спецификация, се отнасят до изпълнителната способност и легитимността на участника да доставя съответната техника, а не до нейните характеристики, функционалност, безопасност или качество, и по същество представляват условие за изпълнение. Следователно, поставените условия, въпреки че са формално въведени в документа на техническата спецификация, не представляват такава, т.к. не определят характеристиките на предмета на поръчката. В тази насока виж и решение на ВАС по адм.д. № 6877/2025 година.

Предвид гореизложеното, изводът на органа, потвърден и от съда, за наличие на констатираното нарушение и неговата съставомерност по т.11, б. „б“ и т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в относимата редакция, е неправилен.

Липсата на соченото нарушение обосновава и липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Досежно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП - ограничителни изисквания към оторизационно писмо.

Страните не спорят, че в документацията за участие в т. 2.3 е посочено: „За Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 5: В случай че, участникът не е производител на предлаганото оборудване, то той трябва да е оторизиран от производителят/ите на предлаганото оборудване или техните официални представители за извършване на гаранционно обслужване на територията на Република България. Във връзка с това изискване участникът следва да приложи към техническото си предложение копие от оторизационно писмо или друг аналогичен документ от производителя или официалния представител на производителя за територията на Република България, за извършване на гаранционно обслужване на предлаганата техника на територията на Република България“.

Административният орган е приел поставеното условие за ограничително. Посочил е, че изискването е ограничително, тъй като възложителят не е предвидил, че оторизацията за извършване на гаранционно обслужване на територията на Република България може да не е предвидена конкретно за територията на Република България. Административният орган е обосновал, че по този начин необосновано се ограничава кръгът от потенциални кандидати, които не разполагат с оторизационно писмо от производителя, че участникът има право да извършва изискването за гаранционно обслужване на оборудването на територията на Република България и в процедурата не могат да вземат участие потенциално заинтересованите лица, които не разполагат с оторизация за гаранционно обслужване на оборудването на територията на Република България.

Първоинстанционният съд е приел за съответен на материалния закон изводът на УО на ОПОС, че е налице нарушение. Обосновал е, че поставеното от възложителя изискване за оторизация безспорно е необходимо във връзка с гаранционното обслужване на оборудването, свързано е с предмета на поръчката и само по себе си не е ограничително, но посочването в разглежданото условие, че оторизацията може да бъде или от производителя, или от негов официален представител конкретно за Република България, е необосновано ограничително изискване. Обосновал е, че с въведеното условие (изискването за оторизиране за конкретната процедура с оторизационно писмо или друг изричен документ) се нарушават принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация на потенциалните участници, като се нарушава и конкуренцията, и би могло да има разубеждаващ ефект.

В заключение първоинстанционният съд е приел, че е налице нарушение, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ по ОП № 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност.

Касационната инстанция приема изводите на АС гр. Русе за неправилни.

Изискването за оторизация на територията на страната е обосновано от предмета на поръчката, т.к. според същия, възложителят следва както да се ангажира с доставката на съответното оборудване, така и да осъществи и гаранционното му обслужване. Оторизацията по своята същност представлява овластяване на даден търговец да предлага, доставя и/или сервизира оборудване на фирмата производител. Юридическият смисъл на оторизацията в конкретния случай е да овласти определен търговец да извършва съответни фактически и правни действия със съответното оборудване, произвеждано от този производител.

При пълен прочит на документацията не се констатира поставяне на изискване за оторизация по отношение на участниците за територията на Република България, така както посочва ръководителя на управляващия орган. Посоченото е, че оторизацията може да е от производителя или негов официален представител за територията на Република България, но това не обосновава извод, че същата касае участниците, какъвто неправилен извод прави РУО. Изискването не се отнася до участниците, а упълномощените представители на производителя, съответно със същото не се изключват от кръга на участниците, тези които имат обща оторизация за продажба и гаранционно обслужване в държава, в т.ч. в рамките на ЕС. В тази насока виж и решение на ВАС по адм.д. № 3015/2023 година.

Така поставеното изискване не ограничава участниците в процедурата да разполагат единствено с оторизация, валидна за територията на държавата. Участник, разполагащ с обща оторизация, включваща и правото да предлага, доставя и сервизира съответното оборудване, в т.ч. и за България не е лишен от възможността за участие в процедурата. Подобно заключение не може да бъде изведено от съдържанието на поставеното изискване. Поставеното изискване не се явява стеснително досежно кръга на участниците в процедурата и не е дискриминационно към лицата, притежаващи обща оторизация.

За пълнота на изложението, следва да уточни и че нарушението по т.2 - чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП - ограничителни изисквания към оторизационно писмо при ограничаване на териториален обхват за Република България принципно не би могло да попадне в квалификацията на нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г.). Нередността по тази точка предпоставя използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Твърдяното ограничително изискване към оторизационно писмо при ограничаване на териториален обхват за Република България принципно би могло да субсумира нередност единствено по т.10 – използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, а не по т. 11 б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (изм. и доп. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г.). Но в случая липсва нарушение въобще.

Липсата на нарушение, обосновава извод за липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция, съответно за незаконосъобразност на административния акт в тази част.

Досежно нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, касаещо ОП № 3.

Страните не спорят, че в обявлението и документацията за участие по ОП № 3 е поставено изискване за технически и професионални способности: „Участникът, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил минимум една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, без значение от обема. Под идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка следва да се има предвид: за ОП № 3: „Доставка на мобилно барабанно сито/пресевна инсталация за компостираща или сепарираща инсталация“.

В приложимата за тази обществена поръчка Документация; Раздел ХІ Указания за подготовката на образците на документи (приложими за всяка обособена позиция); 1. Допълнителни указания за попълване на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) е записано следното:

„1.2. Участниците попълват Част IV Критерии за подбор, съобразно заложените критерии за подбор, както следва:

• В Част IV, Раздел Б на ЕЕДОП, участникът попълва цялата информация, изискуема се от възложителя и посочена в документацията за обществената поръчка, съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, която удостоверява, че участникът отговаря на поставеното изискване от възложителя.

• В Част IV, Раздел В на ЕЕДОП, участникът попълва цялата информация, изискуема се от възложителя и посочена в документацията за обществената поръчка, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, която удостоверява, че участникът отговаря на поставеното изискване от възложителя, а именно: посочва се описание на изпълнените дейности, стойностите, датите и получателите.

• В Част IV, Раздел Г на ЕЕДОП, участникът попълва цялата информация, изискуема се от възложителя и посочена в документацията за обществената поръчка, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП, която удостоверява, че участникът отговаря на поставеното изискване от възложителя, а именно: посочва се вид, валидност и обхват на сертификата.“

Административният орган е приел, че в представения ЕЕДОП от „Ейч Ти Ай България“ ЕООД, в раздел В: Технически и професионални способности, участникът е декларирал следното: „Доставка на машини, оборудване и техника по 2 обособени позиции: Първа обособена позиция, включваща доставка на: Шредер, Стационарно барабанно сито, Обръщач за компоста в едно с оросителна система и барабан за развиване и навиване на мембраната и мембрана за покриване на компоста, Комплект сонди за измерване на температурата, въглероден диоксид и кислород, Мобилна лаборатория, Трактор в едно с прикачен инвентар“ с получател община Свиленград. Според УО поставеното от възложителя изискване е за „опит“ в доставка на мобилно барабанно сито или пресевна инсталация за компостираща или сепарираща инсталация, а участникът е декларирал, че е извършвал доставка на стационарно барабанно сито, като останалите изброени машини, оборудване и техника не представляват пресевна инсталация. В решението на органа са посочени разликите между мобилното и стационарното барабанно сито по различни параметри; като по показатели „принцип на работа“, „местоположение и мобилност“, „цел на използване“, „функционалност и обработка на материали“ са изписани и разлики между стационарното барабанно сито и пресевната инсталация. Предвид констатираните разлики в барабан, отвори, прорези, стъпки на обработка, дейности по раздробяване, сортиране и т.н. органът е приел, че участникът избран за изпълнител не е доказал съответствието си с посочения критерий за подбор „опит“ и в резултат, вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, комисията го е допуснала до оценка и впоследствие възложителят е сключил договор с този участник.

Първоинстанционният съд е приел, че действително има нарушение, точно квалифицирано от УО на ОПОС, но по причини, различни от изложените от решаващия орган в обжалваното решение. Съдът е констатиран порок в работата на комисията, който органът не е констатирал.

Касационната инстанция приема изводите на АС гр. Русе за неправилни.

На първо място, АС гр. Русе като арбитър между страните не може да допълва нито фактическите, нито правните съображения на органа в процедурата по определяне на финансова корекция, нито да извършва констатации за нарушения различни от констатираните от органа, като ги вмества в твърдяна от органа квалификация за други факти.

На следващо място, поставеното спорно изискване от възложителя е за „опит“ и трябва да се изясни участникът „Ейч Ти Ай България“ ЕООД имал ли е „опит“ през предходните три години в дейност по доставка на сходен предмет с този на предмета на поръчката. В случая органът няма за цел да констатира разминаване между предмета на доставка, заложен в Техническото предложение на участника и изискванията на възложителя поставени в Техническата спецификация по поръчката, за да прави анализ за соченото пълно съответствие. Предметът на процесната поръчка е доставка, поради което е поставено и изискване за опит именно в доставките: участникът следва да е изпълнил през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, минимум една дейност с предмет доставка на предмет идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, без значение обема. В действителност възложителят е дал параметри за сходство на предмета на доставка, но анализът направен от РУО е в насока търсене на идентичност. Участникът „Ейч Ти Ай България“ ЕООД е декларирал опит в „Доставка на машини, оборудване и техника: Шредер, Стационарно барабанно сито, Обръщач за компоста в едно с оросителна система и барабан за развиване и навиване на мембраната и мембрана за покриване на компоста, Комплект сонди за измерване на температурата, въглероден диоксид и кислород, Мобилна лаборатория, Трактор в едно с прикачен инвентар“ с получател община Свиленград. Административният орган е направил съпоставка между стационарно барабанно сито и пресевна инсталация, и е установил ключови разлики между тях. Липсва обаче източникът на ползваната информация. Тежестта на доказване на нарушението е за РУО. Съдържащите се в административния акт фактически твърдения на административния орган за липса на идентичност не предлагат дължимия анализ с оглед избраното правно основание. В настоящия случай се поставя изискване за опит в доставки на сходни предмети, а в действителност се анализират факти като да се търси идентичност, при това без данни за източник на информацията. Установяването на фактическото основание означава органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, които са го мотивирали да издаде административния акт с конкретното му съдържание. Задължението за установяване на фактическото основание за издаване на административния акт не може да бъде изпълнено посредством цитиране на разпоредбата, послужила като правно основание за неговото издаване, нито с твърдения за специални знания без източник при анализ, търсещ идентичност с предмета на поръчката, вместо изводи относно изискването за опит в доставки със сходен предмет. Предвид изложеното е налице недоказаност на нарушението по този пункт. Липсата на доказано нарушение обосновава липса на елемент от фактическия състав на твърдяната нередност, поради което и незаконосъобразно е определена оспорваната финансова корекция.

В заключение касационната инстанция приема, че крайният извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е неправилен. Обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени акта за определяне на финансова корекция.

Предвиди изхода на спора, на община Русе се дължат разноски за всички съдебни инстанции в размер на: по 102,26 евро юрисконсултско възнаграждение за всяка съдебна инстанция определено съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, 869,20 евро държавна такса за касационна инстанция и 869,20 евро държавна такса за първа инстанция или общо 2147,43 евро разноски за всички съдебни инстанции. Възражението за прекомерност е неоснователно при съобразяване на предмета на делото и фактическата и правната му сложност.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК съставът на Върховния административен съд