Решение № 7963 от 20.9.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби подадени председателя на Патентно ведомство, и от Фуражни храни ООД срещу Решение 7071 от 29.11.2021 г. на Административен съд София - град (АССГ) по адм. дело 2329/2021 г. С решението съдът, по жалба на Любимец 13 ЕООД, е отменил Решение 189 от 18.12.2018 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България (ПВ), с което е отменена регистрацията на марка с рег. 49898 "Любимец 13" за стоки: "селскостопански, градинарски и горски продукти и семена, който не са включени в други класове; живи животни; храни за животни; малц" от клас 31 на Международния класификатор на стоките и услугите (МКСУ). Касационният жалбоподател председателят на Патентно ведомство на Република България, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че с решение на Върховния административен съд (ВАС) делото е върнато на първоинстанционния съд за ново разглеждане, за извършване на анализ на доказателствата събрани в хода на съдебното производство. Видно от мотивите на касационния състав не са открити допуснати нарушения при събирането на доказателствата по делото от първата инстанция и съответно не са давани указания, че такива следва да се съберат при новото разглеждане на делото. Въпреки това, в нарушение на чл. 226, ал. 2 АПК, представени от Любимец 13 ЕООД документи са приети като доказателства по делото при повторното му разглеждане от първоинстанционния съд. Решението на председателя на ПВ е постановено във връзка с искане за частично отменяне на регистрацията на марка Любимец 13 на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО, отм.), съответстващо на чл. 35, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 21 ЗМГО за стоки от клас 31 МКСУ. От датата на регистрация на процесната марка - 15.12.2004 г. до подаване на искането за отменяне 25.01.2018 г. са изминали повече от пет години, поради което е налице правната възможност за атакуване на марката на посоченото от молителя основание. Законодателят обвързва задължението за реално ползване на търговската марка от притежателя й от момента на нейната първоначална регистрация, независимо от евентуалните подновявания на същата. Периодът, в който трябва да се установи реалното й използване е 25.01.2013 г. 25.01.2018 г. Видно от обжалваното решение, съдът приема, че представените от Любимец 13" ЕООД доказателства в съдебното производство не са нови, както и, че същият е имал възможност да ги представи пред административния орган, но не го е сторил. Сочи, че именно с оглед новопостъпилите доказателства крайните изводи на административния орган се оказват в противоречие с материалния закон. Видно от посоченото съдът потвърждава правилността на извършения анализ на представените материали пред ПВ и по-конкретно, че от тях не се установява реално използване на марката за стоките от клас 31 МКСУ, за които същата е регистрирана. При постановяване на обжалваното решение съдът е коментирал само част от представените в съдебното производство доказателства. Прави анализ на тези доказателства, като счита, че противно на приетото с решението, те също не установяват реалното ползване на марката. Сочи, че съдът е изложил в решението си, че не е доказано реалното използване на марката за стоките селскостопански, градинарски и горски продукти и семена, които не са включени в други класове; живи животни; малц и въпреки това е отменил решението на председателя на ПВ и по отношение на тези стоки. Съдът не е обсъдил и претенцията на председателя на ПВ по отношение на разноските, предвид чл. 84, ал. 5 ЗМГО и неправилно ПВ е осъдено да заплати разноски по делото. Възражението за прекомерност на претендираните разноски е отхвърлено с лаконични мотиви. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за всички инстанции и държавна такса в размер на 70,00 лв. С оглед изхода на делото се позовава на разпоредбата на чл. 84, ал. 5 ЗМГО. Алтернативно, в случай, че адвокатът на насрещната страна претендира адвокатско възнаграждение, надвишаващо минималния размер, прави възражение за прекомерност на претендираните разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Б. Китанова. Касационният жалбоподател Фуражни храни ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че първоинстанционният съд е решил спора при пълно незачитане на указанията на ВАС, с които делото е било върнато за повторно разглеждане. Съдът не е анализирал доказателствата в тяхната съвкупности е игнорирал доводите на председателя на ПВ. При произнасянето си съдът неправилно е идентифицирал приложимите материалноправни разпоредби. Изводът на АССГ, че използването по чл. 13, ал. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) означава реално използване съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 3 ЗМГО противоречи на ЗМГО и Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива (ЕС) 2015/2436). Противно на изводите на АССГ разпоредбата на чл. 13, ал. 2 ЗМГО не е приложима към настоящия случай и чл. 21, ал. 3 ЗМГО (за разлика от чл. 19, ал. 2 на отменения ЗМГО) по никакъв начин не препраща към нея. В чл. 13, ал. 2 ЗМГО законодателят е уредил конкретни форми на забранено използване на марка в търговската дейност на трети лица. Изброените от първоинстанционния съд форми на използване по чл. 13, ал. 2 ЗМГО са всъщност форми на използване, които притежателят на марката има право да забрани и те се отнасят до хипотези на неправомерно ползване от страна на трети лица. Понятието за реално използване от страна на маркопритежателя не се извлича от разпоредбата на чл. 13, ал. 2 ЗМГО. При постановяване на решението си съдът е пропуснал разпоредбата на чл. 13, ал. 2, т. 6 ЗМГО, която няма как да е форма на реално използване на търговска марка от нейния притежател. Съдът не е съобразил, че е премахната преди съществуващата препратка в чл. 19, ал. 2 към чл. 13, ал. 2 ЗМГО (отм.). Относно реално използване на търговска марка от нейния притежател действащият закон (чл. 21, ал. 3 ЗМГО) не препраща към хипотезата на чл. 13, ал. 2 ЗМГО. С новия ЗМГО законодателната неточност при транспониране на чл. 10, пар. 1 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Директива 2008/95/ЕО) е преодоляна по нормативен път. Към момента в действащото законодателство не са уредени формални критерии хипотези на законова фикция за реално използване на търговската марка по чл. 21, ал. 3 ЗМГО, а е необходимо извършването на конкретна преценка за всеки конкретен случай относно действителното използване на марката. При постановяване на решението си съдът не е изследвал дали процесната марка е отличавала стоките на търговеца, дали е гарантирала идентичност на произхода им, дали е присъствала реално на пазара, дали е създала някакви представи и нагласи у потребителя, дали е спомогнала за заемането на задържането на пазарни позиции. Не са отчетени мястото, продължителността, обемът и естеството на употреба на търговската марка. Реалното използване на търговската марка Любимец 13 е по дефиниция изключено съобразно претендирания от маркопритежателя начин за предлагане на насипна храна, произведена от други производители, без изрично споразумение с тях храните им да се продават под регистрираната марка на Любимец 13 ЕООД, чрез набождане на табелки Любимец 13 върху разтворени чували с храна за домашни любимци. В случая има регистрирана търговска марка, но няма продукт, с който тя да се свърже. Любимец 13 ЕООД нито произвежда храни за домашни любимци, нито има сключено споразумение с производител, който да произвежда храни за него с цел брандирането им с марката "Любимец 1 . Поставянето на табелки Любимец 13 в храни на други производители не представлява действително използване на търговската марка, защото очевидно не гарантира идентичност на произхода на предлаганите стоки. Касационният жалбоподател е анализирал подробно приетите по делото доказателства, на които се е позовал първоинстанционният съд при постановяване на решението си, като въз основа на това е счел, че реалното ползване на марката за процесния период не е установено, противно на посоченото в решението. Неправилно съдът е приел, че марката не подлежи на отмяна, тъй като не бил изтекъл минималният петгодишен срок от регистрацията й. Марката Любимец 13 е регистрирана на 15.12.2004 г. Фактът на подновяване на регистрацията на марката и продължаване на действието й за нов 10-годишен срок е неотносим към релевантния период на реално ползване. Задължението за реално ползване на марката възниква от датата на първоначалната й регистрация. Този извод следва от чл. 21 ЗМГО. Анализира представените в хода на съдебното производство доказателства и счита, че от тях не се установява реалното ползване на марката. Сочи, че правилно АССГ е констатирал, че няма никакви данни марката да е използвана за стоки от клас 31 МКСУ извън храни за животни . Въпреки това не я е отменил за останалите стоки от клас 31 МКСУ. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено и жалбата на Любимец 13 ЕООД срещу решението на председателя на ПВ да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък. Касаторът се представлява от адв. М. Кожухарова. Ответникът Любимец 13 ЕООД изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Сочи, че в хода на производството пред ПВ са представени множество доказателства, установяващи по безспорен начин използването на марката. В хода на първоинстанционното производство от съда са събрани допълнителни доказателства, които подкрепят факта за наличие на реално използване на марката в релевантния период. Анализира представените в хода на административното и на първоинстанционното производство доказателства. Сочи, че са представени доказателства за използването на марката за стоките храни за животни в клас 31 МКСУ, а стоките селскостопански, градинарски и горски продукти и семена, които не са включени в други класове; живи животни се явяват сходни и свързани със стоките храни за животни . Сочи, че по отношение на правните норми в действащия към момента и отменения ЗМГО няма съществени изменения. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Не претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от Фуражни храни ООД разноски. Ответникът се представлява от адв. А. Иванова и адв. Л. Андреева Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 от АПК от страни, участвали в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество касационните жалби са основателни. За да постанови решението си, съдът е установил от фактическа страна, че Любимец 13 ЕООД е притежател на марката с рег. 49898 Любимец 13 комбинирана, е заявена на 11.04.2003 г., регистрирана на 15.12.2004 г., със срок за защита до 11.04.2023 г. (след депозирано на 07.06.2012 г. искане пред ПВ за подновяване на регистрацията на марката). Марката е регистрирана за класове 5, 10, 29, 31, 36, 39, 44 МКСУ. Производството пред Патентното ведомство е образувано по постъпило на 25.01.2018 г. искане от Фуражни храни за отмяна на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 ЗМГО (отм.) на регистрацията на марка с рег. 49898 Любимец 13 комбинирана по отношение на стоки от клас 31 МКСУ - "селскостопански, градинарски и горски продукти и семена, който не са включени в други класове; живи животни; храни за животни; малц . Изложени са твърдения, че Любимец 13 ЕООД не произвежда и не продава на българския пазар храни за домашни любимци, както и каквито и да е други стоки от клас 31. На 30.01.2018 г., със Заповед 75 председателят на ПВ е назначил състав на отдел "Спорове за разглеждане на искането на основание чл. 42 от ЗМГО (отм.). С уведомление е изпратен екземпляр от искането на притежателя на марката като му е даден 3-месечен срок за становище и представяне на доказателства за използване на марката. На 15.05.2018 г. е постъпило възражение от Любимец 13 ЕООД с вх. 70094789, с което са представени и доказателства. Във връзка с възражението на Любимец 13 ЕООД е постъпило становище вх. 70096480 от 12.06.2018 г. от Фуражни храни ООД. На 20.09.2018 г., със Заповед 476 на председателя на ПВ е назначена състав за разглеждане на искането и изготвяне на становище, съобразно правомощията по чл. 42, ал. 3 от ЗМГО (отм.). На неустановена по делото дата съставът по искането е представил становище. На 18.12.2018 г. с оспореното по делото Решение 189 на председателя на ПВ е отменена регистрацията на с рег. 49898 Любимец 13 комбинирана по отношение на стоки от клас 31 по МКСУ - "селскостопански, градинарски и горски продукти и семена, който не са включени в други класове; живи животни; храни за животни; малц . В решението е посочено, че отмяната има действие от 25.01.2013 г. решението е мотивирано с липса са доказателства за реално ползване на марката за периода 25.01.2013 г. 25.01.2018 г. Решението е обжалвано от Любимец 13 ЕООД, като по жалбата е било образувано адм. дело 4710/2019 г. на АССГ. В хода на производството по делото от маркопритежателя са представени нови доказателства, прието е заключение на съдебно-счетоводна експертиза, разпитани са трима свидетели и са приети обясненията на управителя на Любимец 13 ЕООД. С Решение 3066 от 18.06.2020 г. на АССГ по адм. дело 4710/2019 г. решението на председателя на ПВ е отменено. С Решение 2789 от 01.03.2021 г. на ВАС по адм. дело 8789/2020 г., решението на АССГ е отменено, като делото е върнато за ново произнасяне, съобразно дадените задължителни указания. Указано е, че при новото разглеждане на делото съдът следва да извърши анализ на доказателствата, събрани в хода на съдебното производство, като след установяване на фактите въз основа на тях и въз основа на събраните в хода на административното производство такива в тяхната съвкупност, при преценка на доказателствената им тежест, да отнесе установените факти към хипотезите на приложимото право, за да мотивира наличие или липса на "реално използване" на марка рег. 49898 Любимец 13 , комбинирана за стоките "селскостопански, градинарски и горски продукти и семена, които не са включени в други класове, живи животни, храни за животни, малц" от клас 31 МКСУ по смисъла на чл. 21 ЗМГО. Посочено е, че при анализа на доказателствата, съдът следва да отговори и на възраженията на страните относно доказателствената тежест на събраните доказателствени средства. При формиране на изводите от правна страна съдът следва да обсъди и възраженията на страните за реалното използване на марката във връзка с изискванията за реално използване на марката за стоката, за която е регистрирана при необходимост от гарантиране на идентичността и неизменността на произхода на стоката, означена с марката, като се вземат предвид и мястото, продължителността, обемът и естеството на употреба на марката за стоките или услугите, за които е регистрирана, по аргумент от чл. 21, ал. 5 ЗМГО. Разграничаването на търговската дейност на дружеството в регистрирания търговски обект за продажба чрез доказване на регистрацията и оборотът му не трябва да се смесва с реалното използване на марката за стоките, за които е регистрирана с цел разграничаването им от други стоки от същия вид, но с други марки. След връщането на делото от ВАС пред АССГ е образувано адм. дело 2329/2021 г., като в хода на първоинстанционното производство от Любимец 13 ЕООД са представени нови доказателства. При така установеното съдът е приел, че решението на председателя на ПВ е постановено от компетентен орган, в изискуемата форма, като в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът обаче е счел, че решението е постановено в нарушение на материалния закон. Посочил е, че съгласно § 5, ал. 2 ПЗР на ЗМГО приложим е новият ЗМГО. Анализирал е разпоредбите на чл. 35, ал. 1, т. 1 и чл. 21 ЗМГО. Приел е, че съгласно чл. 21, ал. 3 ЗМГО, реално използване означава и използването по чл. 13, ал. 2 ЗМГО Посочил е, че релевантният период, в който трябва да се установи реалното ползване на марката е 25.01.2013 г. 25.01.2018 г. Изложил е, че използването на марката трябва да съответства на нейната функция - да служи като гаранция за произхода на стоките или услугите, за които е регистрирана, позволявайки на потребителите да ги разграничат от конкурентните предложения на пазара. Счел е, че от събраните по делото гласни доказателства се установява, че Любимец 13 ЕООД стопанисва магазин "Любимец 13 в центъра на гр. Русе, където продава храни с марката "Любимец 13 . Храната се е предлагала насипно, в чували с табели, на които пише "Любимец 13 от 1996 г. до днес Посочил е, че свидетелските показания кореспондират със заключението на съдебно-счетоводната експертиза, съгласно което Любимец 13 ЕООД не произвежда собствени стоки, а купува храни от различни производители, част от които не са обозначени с марки, и впоследствие продава същите под своята марка със съгласието на техните производители. Изложил е, че в производството по делото оспорващият е представил множество доказателства, които не са нови и които той е имал възможност да представи и пред административния орган, но не го е сторил. Според съда от представената по делото извадка от интернет сайт на зоомагазин "Любимец 13", създаден през 2013 г., може да се направи извод за реално използване на търговската марка за стоки от клас 31 МКСУ. Потвърждение на последното са представените по делото копия от дневник за продажби, от които е видно, че преимуществено се продава храна за животни. Във финансовите отчети на търговците се съдържа обща информация за търговска дейност, но предвид установения предмет на дейност на търговеца (продажба на храни за животни), тя може да се свърже с реалното използване на търговската марка. Съдът е изложил, че по делото не е доказано използването на марка с рег. 49898 извън "храни за животни" за останалите стоки и услуги от клас 31 на МКСУ "селскостопански, градинарски и горски продукти и семена, който не са включени в други класове; живи животни; малц". Счел е, че неправилно е определен от административния орган пет годишния период за установяване на реалното ползване на марката. На 07.06.2012 г. пред ПВ е депозирано искане за подновяване на регистрацията на марката, която е със срок за защита до 11.04.2023 г. Подновяването е от 11.04.2013 г., а пет годишният период изтича на 11.04.2018 г. В същото време искането за заличаване е депозирано на 25.01.2018 г. Не е изтекъл 5-годишният, срок след пререгистрацията на марката, към момента на подаване на молбата за заличаване. Следователно, не е била приложима хипотезата на чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 19 от ЗМГО (отм.), респ. чл. 35, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 21 от ЗМГО, в първото предложение. Счел, че в хипотезата на второто предложение (използването на марката е било преустановено за непрекъснат период от 5 години) на цитираните разпоредби, решението на председателя ПВ е незаконосъобразно. В случая единствено е определен периода на изследване на ползването на търговската марка. Последното е необходимо, но не достатъчно, доколкото във втората хипотеза на чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 19 ЗМГО (отм.), респ. чл. 35, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 21 ЗМГО се изисква установяване (липса на основателна причина за неизползването), което обстоятелство не е изследвано от ПВ. По изложените съображения съдът е счел, че постановеното решение на председателя на ПВ се явява незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и не съответства с целта на закона чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК, поради което следва да бъде отменено. Решението е неправилно. В касационната жалба на Фуражни храни ООД се твърди, че обжалваното решение е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. За да обоснове твърдението си касационният жалбоподател е посочил, че свидетелските показания са обсъдени при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като дадените обяснения от управителя н дружеството по реда на чл. 176 от Гражданския процесуален кодекс са ценени като свидетелски показания. Доводът, че съдът не е ценил правилно обясненията на управителя на дружеството, доколкото не е обвързан с нарушение на процесуално правило относно цененето на доказателствата, има отношение към порока необоснованост и противоречие с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора, за допуснато от съда съществено нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. По твърденията за постановяване на решението в противоречие с материалния закон и необоснованост: Съгласно на § 5, т. 2 ЗМГО този закон се прилага за исканията за отмяна и заличаване на регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. В основното си съдържание разпоредбите на чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 ЗМГО (отм.) и на чл. 35, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 21, ал. 1 и 3 ЗМГО са идентични. Налице е разлика в съдържанието на чл. 19, ал. 2, т. 1 и относимия към него чл. 13, ал. 2 ЗМГО (отм.) и чл. 21, ал. 3 ЗМГО, която разлика е резултат на правилното транспониране в новия закон на Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2015/2436). Въпреки това и преди влизане в сила на новия закон съдът е длъжен да тълкува националния закон по начин, който най-пълно осигурява целите на директивата. Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21 декември 1988 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Първа директива 89/104/ЕИО) е отменена с Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 година за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките (Директива 2008/95/ЕО), която от своя страна е отменена с Директива (ЕС) 2015/2436. Понастоящем приложима е Директива 2015/2436, която именно транспонира и националния закон с оглед и на изрично посоченото в неговия § 3. Независимо от това безспорно е, че съдържанието на релевантните разпоредби и в трите директиви е идентично, поради което и практиката на Съда, постановена по всяка от директивите по отношение на тези разпоредби, е приложима. Решението на Съда на Европейския съюз за марката Minimax е основополагащо за разбирането на Съда за понятието реално използване на марка и начина на неговото оценяване. От изложеното в точки 36 39, обобщени в точка 43 на решение от 11 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU: C: 2003: 145 за марката Minimax, е видно, че реалното използване на марката е: 1.) използване на марката на пазара за стоките или услугите, защитени с марката и 2.) използване в съответствие с основната функция на марката да гарантира на потребителя идентичност на стоките или услугите, като му позволи без всякаква вероятност от объркване да различава продукта или услугата от други, които имат друг произход. При преценката на реалното използване следва да се вземат предвид всички релевантни факти и обстоятелства, които установяват дали търговската експлоатация на марката е реална, и по-специално дали такова използване се разглежда като обосновано в засегнатия икономически сектор, за да се създаде или да се поддържа пазарен дял на стоките или услугите, защитени с марката. Това може да включва вземането предвид и на естеството на стоките или услугите, особеностите на засегнатия пазар и обхвата и честотата на използване на марката. Реалното използване на марката е действителното използване в съответствие с основната функция на марката, което не е символично и което гарантира идентичността на произхода на стоките или услугите на потребителите, като му позволява, без никаква възможност от объркване, да разграничи продукта от други, които имат друг произход. В съответствие с Директива (ЕС) 2015/2436 и практиката на СЕС са и разпоредбите от ЗМГО. Съгласно чл. 35, ал. 1, т. 1 ЗМГО регистрацията на марка се отменя по искане на всяко лице, когато марката не е била използвана съгласно чл. 21. Разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗМГО регламентира, че когато в срок 5 години от датата на регистрацията притежателят не е започнал реално да използва марката на територията на Република България във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването е било преустановено за непрекъснат период от 5 години, регистрацията може да бъде отменена, ако не съществува основателна причина за неизползването. Аналогична е била и разпоредбата на чл. 19, ал. 1 от отменения ЗМГО. Видно от посочената правна регламентация, противно на приетото от АССГ, задължението за реално използване на търговската марка от притежателя й е обвързано с нейната първоначална регистрация, независимо от подновяването й. В случая процесната марка е регистрирана на 15.12.2004 г. и считано от тази дата, до датата на подаване на искането за отменяне 25.01.2018 г. са изминали повече от пет години. Предвид посоченото от административния орган правилно е установено, че периодът, в който трябва да се установи реалното й използване е 25.01.2013 г. 25.01.2018 г. Съгласно чл. 21, ал. 3 и ал. 5 ЗМГО за реално използване по смисъла на ал. 1 се счита и: 1. използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който е била регистрирана, независимо дали видът, в който се използва, е регистриран като друга марка на същия притежател; 2. поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това че са предназначени само за износ. При преценката на реалното използване се вземат предвид мястото, продължителността, обемът и естеството на употреба на марката за стоките или услугите, за които е регистрирана. Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗМГО (отм.), но приложим към момента на провеждане на административното производство, на притежателя на марката е доказателствената тежест да докаже ползването на марката в релевантния период. Именно поради това законодателят изрично е регламентирал възможността на всяка от страните в административното производство да вземе становище по всяко от доказателствата. Органът, издател на оспорения акт, не може да събира служебно доказателства, защото това би довело до нарушаване на принципа на равнопоставеност на страните, и той се произнася само въз основа на тези доказателства, които са представени от страните, в частност от притежателя на марката. Правомощието на състава по чл. 46, ал. 3 ЗМГО (отм.) не значи служебно събиране на доказателства, нито даване на указания за представянето на такива, защото съставът, а и впоследствие органът, не знаят има ли, какви са и къде са доказателства за ползване на марката. С даването на указания на една от страните, в проведеното пред Патентно ведомство спорно производство, би се нарушила равнопоставеността на страните. При отчитане на ангажираните от притежателя на марката доказателства на фазата на административното производство изводът на органа за недоказано от ответника ползване на марката е правилен. За част от представените в хода на административното производство доказателства, правилно административният орган е приел, че не може да се направи извод дали се отнасят към релевантния за установяване на реалното ползване на марката период (25.01.2013 г. 25.01.2018 г.) или са извън релевантния период. Такива са талон за отстъпка 10% в зоомагазин Любимец 13 , санитарно разрешително за разкриване на обект изх. СК 623 от 26.06.2001 г., удостоверение 13068 от 27.06.2001 г. за регистриране на търговски обект, удостоверение от Темпо АД радио Русе от 17.03.2009 г., удостоверение от Бряг медия груп ЕООД от 17.03.2009 г., три броя цветни снимки на продукти, обозначени с табелки Постелка за животни , Пълноценна храна с вкус на пиле , Храна за котки с вкус на пиле , три броя цветни снимки с надпис Зоомагазин Любимец 13 . Аналитичните регистри на Любимец 13 ЕООД за сметка 702 (приходи от продажби на стоки) за 2013 2017 г. и годишните данъчни декларации на дружеството за 2013 2017 г. показват оборота на дружеството и неговите приходи и разходи, но не съдържат търговската марка Любимец 13 и не установяват, че извършване на търговска дейност на стоки, обозначени с марката. Представените от дружеството два броя фактури 0000000086 от 15.02.2015 г. и 0000000087 от 16.04.2015 г. установяват, че Любимец 13 ЕООД е продало на Филкаб АД храна за кучета на стойност 252 лв., но липсват данни тя да е била означена с процесната търговска марка. Видно от споразумението за рекламно обслужване сключено на 06.01.2014 г. между Примко ЕООД и Любимец 13 ЕООД, страните са договорили да обединят своите усилия за осъществяването на рекламното обслужване на Любимец 13 ЕООД, касаещо налагане и използване на пазара на търговска марка Любимец 13 . Не са представени доказателства за реализиране на договореното между страните, в рамките на административното производство. От представен лицензионен договор за търговска марка, сключен на 20.05.2013 г. между Любимец 13 ЕООД лизингодател и Любимец 13 Б. Милков ЕООД - лизингополучател, се установява, че лизингодателят предоставя на лизингополучателя правото на ползване върху търговска марка Любимец 13 . Доказателства за реалното ползване на марката от Любимец 13 Б. Милков ЕООД обаче не са представени. С оглед на задължителното за първоинстанционния съд отменително решение на Върховния административен съд следва да бъдат обсъдени и представените от притежателя на марката доказателства в хода на съдебното производство. От Удостоверение 102 от 21.03.2012 г. на Българската агенция по безопасност на храните се установява, че обект магазин за храни за животни с адрес гр. Русе, ул. Петко Д. Петков 8, отговаря на Регламент (ЕО) 1069/2009 г. за странични животински продукти, категория 2, като обект за търговия със следните видове храни от животински произход, непредназначени за консумация от хора и на продукти, получени от странични животински продукти: гранулирани храни, консервирани храни, изделия от пресована кожа. Обектът вписан в регистъра на обектите за търговия на дребно от животински продукти, непредназначени за консумация от хора и на продукти, получени от странични животински продукти рег. BG 1823090. Видно от посоченото удостоверение, същото е от дата 21.03.2012 г. извън релевантния за установяване на реалното ползване на марката период (25.01.2013 г. 25.01.2018 г.). С представеното писмо от Българска национална телевизия, Регионален телевизионен център Русе са изказани благодарности към К. Милков гост в предаването на БНТ 2, като ветеринарен лекар и собственик на магазин за храни за животни Любимец 13 . Писмото не е датирано, поради това не може да се извърши преценка дали попада в релевантния период. Представените приемо-предавателни протоколи подписани между Любимец 13 ЕООД и Примако ЕООД от 07.02.2017 г., 08.06.2017 г., 16.10.2017 г. и 23.01.2018 г. установяват предаването от Примако ЕООД на Любимец 13 ЕООД на рекламни материали: - табелки с надпис Любимец 13 - 2 броя, плакати Любимец 13 10 броя, визитки Любимец 13 магазин 300 броя, визитки Любимец 13 управител 300 броя, флаери Любимец 13 50 броя, талони за отстъпка Любимец 13 20 броя. Посочените рекламни материали обаче не установяват извършването на дейност със стоки, обозначени с процесната марка. Представената снимка на зоомагазин Любимец 13 , ветеринарна амбулатория, ул. Петко Д. Петков 8 не е датирана и не може да бъде извършена преценка дали се отнася към релевантния период. Същото се отнася и за представената снимка на магазин Любимец 13 , гр. Русе, Б. Милков. Представените снимки на продавани храни и стоки в магазина 6 броя не са датирани и за тях също не може да бъде извършена преценка дали се отнасят към релевантния период. От представения по делото протокол от 11.04.2016 г. издаден от Амазония тийм ООД се установява, че дружеството е дало съгласие на Любимец 13 ЕООД да поставя върху храни за животни, дистрибутирани и доставени му от Амазония тийм ООД търговската марка Любимец 13 . От представен дневник за покупките за периода 01.01.2014 г. 31.12.2017 г. се установява, че са закупени храни за животни от Амазония тийм ООД по пет доставки, на обща стойност 748,03 лв. Липсват обаче данни, именно върху закупените от Амазония тийм ООД минимални количества храни за животни дружеството да е поставило търговската марка Любимец 13 От показанията на разпитания в първоинстанционното производство свидетел Ц. Донков е установено, че през 2016 г. е пазарувал еднократно от магазин Любимец 13 в центъра на гр. Русе. Имало храна за кучета Любимец 13 , която купил, защото била по-евтина. Храната била в прозрачни чували, на които не пишело нищо. Върху тях имало табелка с надпис Любимец 13 . От показанията на свидетеля С. Богданов се установява, че от 2015 г. до средата на 2018 г. е пазарувал храни за домашни любимци в магазин Любимец 13 в гр. Русе. В магазина се предлагали различни марки храни за кучета, включително Любимец 13 . Храните се предлагали в прозрачни найлонови чували, с показалец, забит в чувала, където е записана цената. Най-ниската цена била на храната Любимец 13 От показанията на свидетеля П. Тодоров се установява, че собственикът на зоомагазин Любимец 13 К. Милков, рекламирал предлаганите от него стоки в местна радиостанция, собственост на свидетеля. Всяка година, на 01 юни, раздавали награди с талони, организирали се мероприятия и Милков раздавал храни с неговата марка Любимец 13 . Тя се предлагала насипно, в чували с табели, на които пишело Любимец 13 . В обясненията си по делото К. Милков е заявил, че има магазин Любимец 13 за продажба на храни за животни. Използвал е името Любимец 13 за продажба на храни за животни. Храната била изложена в магазина, обозначена и се продавала. В приетата в първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза е посочено, че при изготвяне на заключението си вещото лице се е запознало с материалите по делото, както и с обявените в Търговския регистър годишни отчети на Любимец 13 ЕООД и Любимец 13 Б. Милков ЕООД за периода 2013 2015 г., съответно заключението на вещото лице се базира на посочените документи. Вещото лице е посочило, че в счетоводните баланси на Любимец 13 Б. Милчев ЕООД към 31.12.2013 г., 31.12.2014 г. и 31.12.2014 г. не е посочено наличие на нетекущи нематериални активи. В Търговския регистър не са обявени годишни финансови отчети на дружеството за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Не е установен контакт с представител на Любимец 13 Б. Милчев ЕООД и не е извършена проверка в счетоводството на дружеството. Лицензионният договор от 20.05.2013 г. не е отразен в счетоводството на Любимец 13 ЕООД, по същия не са издадени фактури и няма извършени плащания. В счетоводните баланси на Любимец 13 ЕООД към 31.12.2013 г., 31.12.2014 г. и 31.12.2014 г. не е посочено наличие на нетекущи нематериални активи, т.е. не е осчетоводено като актив притежаването на търговската марка. В счетоводството на Любимец 13 ЕООД не е отразено споразумение за рекламно обслужване от 06.01.2014 г. с Примако ЕООД. Според получени от вещото лице обяснения в отговор на негово писмо от 29.10.2019 г. изработените рекламни материали са получавани срещу заплащане в брой. Примако ЕООД не е издавало фактури на Любимец 13 ЕООД, а направените за целта разходи не са осчетоводявани. Поради неустановен контакт не е извършена проверка в счетоводството на Примако ЕООД. В счетоводството на Любимец 13 ЕООД не са осчетоводявани разходи във връзка със споразумението с Примако ЕООД. Вещото лице е посочило, че от счетоводството на Любимец 13 ЕООД не са представени първични или вторични счетоводни документи. В отчетите за приходите и разходите за периода 2013 г. 2015 г. включително са налице данни, съгласно които дружеството е извършило разходи за суровини и материали в размер на 1 000,00 лв. през 2013 г. и 2014 г. и в размер на 2 000,00 лв. през 2015 г. За същия период не са отчитани приходи от продажба на продукция. Тези данни кореспондират с получените от счетоводството на дружеството обяснения, според които Любимец 13 ЕООД не произвежда собствени стоки, а купува храни от различни производители, част от които не са обозначени с марки и в последствие продава същите под своята марка, със съгласието на техните производители. Не са представени документи и не са установени счетоводни данни Любимец 13 ЕООД да е възлагало на друго дружество производител производството на стоки, които се предлагат под търговската марка Любимец 13 . През 2013 г. 2015 г. преобладаващата част от приходите на дружеството са от продажба на стоки 48 000,00 лв. за 2013 г., 31 000,00 лв. за 2014 г. и 43 000,00 лв. за 2015 г. От заключението на вещото лице се установява, че дружеството не произвежда храни за животни. Тоест то не произвежда собствени стоки, които биха могли да бъдат обозначени с търговската марка. От показанията на разпитаните по делото свидетели се установява, че Любимец 13 е поставяло марката си върху насипна храна за животни, която, предвид липсата на производствена дейност, очевидно е била произведена от други производители. По делото обаче не е установено Любимец 13 ЕООД да е купувал и препродавал стоки, върху които да поставя своята марка, със съгласието на техните производители. Единствените събрани по делото доказателства в тази насока, и то за съгласие на дистрибутор, а не на производител, са протокола от 11.04.2016 г. издаден от Амазония тийм ООД и дневник за покупките за периода 01.01.2014 г. 31.12.2017 г., от които се установява, че Любимец 13 ЕООД е закупило от Амазония тийм ООД храни за животни на стойност 748,03 лв. Както обаче се посочи, освен, че са на много ниска стойност, липсват данни, че именно върху тези стоки дружеството е поставило своята търговска марка. Използването на марката върху чужди стоки, без да е установено съгласието на производителя им, не може да гарантира едно от основните изисквания за установяване на реалността на ползване на дадена марка, а именно идентичността на произхода на стоките, означени с марката. Представените в хода на второто по ред първоинстанционно съдебно производство от Любимец 13 ЕООД "нови" доказателства, приети в съдебното заседание проведено на 17.11.2021 г., също не установяват реалното ползване на марката за стоки от клас 31 МКСУ. Извлечението от сайта на зоомагазин Любимец 13 не съдържа данни за предлагането на стоки храни за животни с търговската марка Любимец 13 . Представената декларация от управителя на Мадхаус ООД представлява свидетелски показания, дадени в писмена форма, което е недопустимо. Установеното с нея обстоятелство, че за периода от 2012 г. до месец май 2021 г. от Мадхаус ООД са отпечатвани рекламни материали, табелки и бранд на магазина, не установява реалното ползване на марката Любимец 13 за стоки от клас 31 МКСУ. Представените информационни табели на магазин Любимец 13 са с последна модификация на файла от 31.07.2020 г. извън релевантния период. Снимките на талон за отстъпка зоомагазин Любимец 13 и табелите на зоомагазин Любимец 13 не са датирани и не може да се установи дали касаят процесния период. Същото важи и за етикетите Любимец 13, храна за котки. Представените копия от отчети за дневни обороти на магазин Любимец 13 от 2015 г., 2017 г. и 2018 г. и дневник за продажби на Любимец 13 ЕООД в релевантния период (от 01.01.2018 г. до 25.01.2018 г.), установяват наличието на търговска дейност на дружеството, но не и реалното използване на процесната марка за стоки от клас 31 МКСУ. Предвид изложеното не може да бъде установено, че марката Любимец 13 е била използвана в релевантния период за стоките от клас 31 МКСУ, включително за храни за животни , в съответствие с основната й функция, а именно да гарантира на потребителя идентичност на произхода на стоките, за които марката е регистрирана, с цел да създаде и запази пазар за тях. Видно от изложеното изводът на съда за материална незаконосъобразност на оспореното Решение 189 от 18.12.2018 г. на председателя на Патентното ведомство е неправилен. Съдът неправилно е ценил представените в хода на административното и на съдебното производство доказателства, въз основа на което е направил неправилни правни изводи, в противоречие с материалния закон. Това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от правна страна. С оглед на гореизложеното съдът следва да отхвърли жалбата на "Любимец 13" ЕООД срещу Решение 189. С оглед на изхода от спора, направено от касаторите искане и на основание чл. 143, ал. 3 и 4 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Патентното ведомство - юридическото лице, в чиято структура е органът касатор и на "Фуражни храни" ООД, направените по делото разноски. За Патентно ведомство претендираните разноски са за възнаграждение за представителство от юрисконсулт - за всички съдебни инстанции, което съдът определя на по 150,00 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, и държавна такса в размер на 70,00 лв. или общо 670,00 лв. На касатора "Фуражни храни" ООД следва да се присъдят претендирани и доказани разноски в общ размер на 6 092,00 лв. за всички инстанции, от които по 370,00 лв. държавни такси за двете производства пред ВАС, 1 032,00 лв. адвокатско възнаграждение при първоначалното разглеждане на делото пред първоинстанционния съд и по 1 440,00 лв. за второто първоинстанционно разглеждане на делото и за двете производства пред ВАС. Неоснователно е направеното от Любимец 13 ЕООД възражение за прекомерност на претендираното от "Фуражни храни" ООД адвокатско възнаграждение. Възражението е бланкетно и немотивирано от дружеството не са изложени каквито и да било основания за направеното искане. По възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК съдът се произнася само когато е сезиран, като не дължи служебно да мотивира възражението на страната, а следва само да провери налице ли са сочените от нея основания. При липса на надлежни основания за направеното възражение съдът счита същото за неоснователно, поради което не следва да го уважава. Само за пълнота следва да се посочи, че делото е с фактическа и правна сложност, която обосновава претендирания от "Фуражни храни" ООД размер на адвокатското възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение