Решение № 15972 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3173/2018 г.

Решение № 15972 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3173/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Производството е във връзка с решение № 2754 от 01.03.2018 г. на ВАС, петчленен състав по адм. д. № 3418/2017 г., с което в производство по отмяна на основание чл. 239, т. 5 от АПК е отменено решение № 335 от 11.01.2017 г. по адм. д. № 6611/2017 г. на ВАС, тричленен състав и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Образувано е по касационна жалба на В. Николова от [населено място] срещу решение № 2483 от 13.04.2016 г. по адм. д. № 7259/2015 г. на Административен съд София – град АССГ, с което е отхвърлена жалбата на В. Николова за обявяване за нищожна на заповед № ДК – 02 – ЮЗР – 211 от 08.06.2011 г. на началник на РДНСК - ЮЗР, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1, т. 10 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "едноетажна сграда", намираща се в УПИ VІІІ - 334, кв. 37 по плана на [населено място], СО, извършен от С. Николов. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че в оспореното решение съдът не се е произнесъл по наведените от нея възражения за нищожност на заповедта. Твърди, че съдът не се е произнесъл по следните наведени основания за нищожност, а именно, че заповедта е издадена без съставен акт по чл. 225, ал. 3 от ЗУТ, т. е. липса на констативен акт за установяване на незаконно строителство, по възражението за липса на мотиви в заповедта, както и несъбиране на доказателства за компетентността на органа, а именно дали лицето, подписало заповедта е назначено за началник на РДНСК. Относно материалната незаконосъобразност на решението на АССГ навежда възражения за неправилна преценка относно липсата на нищожност. Твърди нищожност на заповедта като съставена без наличието на установено по надлежен ред незаконно строителство – без съставен акт по чл. 225 от ЗУТ, а наличието на съставен такъв по чл. 224, ал. 7 от ЗУТ. Посочва и че не съществува обект какъвто е нареден за премахване, а именно едноетажна сграда, тъй като посочва, че на място е налице едноетажна стара къща със ЗП 38, 40 кв. м. и изградена към нея пристройка с площ от 57, 82 кв. м., изградена въз основа на издадено разрешение за строеж № 371 от 13.10.2009 г. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се прогласява за нищожна заповедта на началника на РДНСК – ЮЗР. Ответникът началник на РДНСК – ЮЗР, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение, като посочва, че първоинстанционният съд е извършил обективна преценка на доказателствата по делото и правилно е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в предвидената от закона форма и не са налице основания за прогласяване на нищожността на оспорената заповед. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С оспореното решение административният съд е отхвърлил жалбата на В. Николова за обявяване на нищожността на заповед № ДК – 02 – ЮЗР – 211 от 08.06.2011 г. на началник на РДНСК - ЮЗР, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "едноетажна сграда" в УПИ VІІІ - 334, кв. 37 по плана на [населено място], СО, извършен от С. Николов. Прието е, че жалбоподателката разполага с изискуемата активна процесуална легитимация, поради установената съпружеска имуществена общност (СИО) върху спорния строеж, като съдебният контрол е органичен до този за валидност на заповедта, поради оставяне без разглеждане на жалбата в частта за нейната незаконосъобразност с влязло в сила на 11.03.2016 г. определение № 287 от 18.01.2016 г. по делото. За да постанови оспореното решение АССГ е приел, че заповедта съставлява валиден индивидуален административен акт, издаден от компетентния по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ орган в рамките на делегираните му правомощия по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ въз основа на заповед № РД – 13 – 446 от 01.11.2010 г. на Началника на ДНСК. Приел е и че заповедта е издадена при спазени изисквания за форма, като е приел, че останалите наведени в жалбата възражения касаят незаконосъобразността на акта. Решението е неправилно. За да е нищожен един индивидуален административен акт, какъвто безспорно е процесната заповед № ДК – 02 – ЮЗР – 211 от 08.06.2011 г. на началник на РДНСК - ЮЗР, той следва да е засегнат от толкова тежък порок в компетентността, формата или правното основание, че да е налице невъзможност за пораждане на разпоредените с него последици, т. е. да се създава правна привидност. В конкретния случай съдът се е произнесъл само и единствено относно твърдяни пороци досежно компетентността на органа, но не се е произнесъл по другите наведени основания за нищожност, а именно липсата на акт за установяване на незаконно строителство по чл. 225, ал. 3 от ЗУТ, както и досежно липсата на предмет на заповедта, а именно липсата на строеж такъв какъвто е описан в заповедта, който да е незаконен, поради това, че за спорния строеж е издадено разрешение за строеж. На първо място, включително относно приетото наличие на компетентност на органа издал заповедта, съдът е постановил оспореното решение при непълнота на доказателствата. Това е така, тъй като видно от събрания доказателствен материал е, че от първоинстанционния съд не са събрани доказателства относно това дали лицето, подписало заповедта – началника на РДНСК – ЮЗР – към момента на издаването й е било назначено на тази длъжност и съответно имал ли е това качество, с оглед наведените в жалбата възражения в тази връзка. Т. е. решението е постановено при непълнота на доказателствата във връзка с наведените възражения, включително досежно направеният извод за компетентност на органа. На второ място от представените по делото доказателства се установява, че е издадено разрешение за строеж № 371 от 13.10.2009 г. на С. Николов съгласно одобрени проекти от 13.10.2009 г. за пристройка на съществуваща жилищна сграда ЗП – 57, 82 кв. м. в УПИ VIII – 334, кв. 37 по плана на [населено място]. В разрешението е посочено, да се извършат предвидените в одобрените проекти СМР съгласно одобрените проекти. По делото са представени одобрените проекти (стр. 165 – 171 от д. № 7259/2015 г.). От одобрения проект скица "разпределение на етаж" е видно, че проекта е одобрен относно новопроектирано строителство със ЗП 57, 82 кв. м., съществуващо строителство със ЗП 32, 55 кв. м. или общо за ЗП 90, 37 кв. м. От одобрения проект е видно, че същият обхваща и частта от съществуващата на място стара постройка с площ от 32, 55 кв. м., като на одобрения проект в легенда е посочена обхванатата стара част от строежа, както и новопредвиденото строителство. Видно от чертежа е, че в одобрения проект е предвидена намеса и в старата част, т. е. в съществуващата сграда, както и изграждане на нова част вече с площ от 57, 82 кв. м. В рамките на старата част по проекта е предвидено премахване (направа на отвор! в една стена и изграждане на допълнителни преградни стени, като цялата описана реконструкция е включена в одобрените проекти. От представения одобрен проект в лист "план покрив" е видно, че е одобрено изграждането на един общ четирискатен покрив на цялата постройка, покриващ обединено и съществуващата част и новопредвидената за пристрояване. Видно от представения одобрен проект в частите на начертаните фасади на сградата от запад, изток, север и юг и разрез А-А е видно, че с проекта е одобрено изграждането на цялостна сграда обединяваща в себе си старата съществуваща на място постройка с извършена реконструкция и новопредвиденото пристрояване, които да имат единен фасаден облик (на една сграда) и съответно единен общ покрив (на една сграда). Съгласно чл. 148, ал. 8 от ЗУТ в относимата към издаване на заповедта редакция, а и към момента на издаване на разрешението за строеж (ДВ бр. 19 от 2009 г.). Одобреният инвестиционен проект, когато такъв се изисква, е неразделна част от разрешението за строеж, като в съвкупност одобрените проекти и разрешението за строеж са строителните книжа, с които се разрешава строителството. В конкретния случай с разрешение за строеж № 371 от 13.10.2009 г. е разрешено строителство съобразно одобрените от същата дата проекти, т. е. съобразно описаното по – горе, като разрешеното строителство в тази връзка обхваща както новопредвидената част от 57, 82 кв. м. пристрояване, така и съществуващата част – стара сграда с площ от 32, 55 кв. м. с предвиденото им обединяване в общ обект представляващ едноетажна сграда с общо ЗП (старо и ново) от 90, 37 кв. м. Поради съществуващата стара част за нея не е издавано отделно разрешение за строеж, издаденото такова изрично посочва новопредвидената за изграждане част, тъй като съществуващата е била вече изградена. Разрешението за строеж обаче съдържа изрично указание за извършване на строежа съобразно одобрените проекти, което е и направено. За прецизност същото е следвало да бъде издадено съответно на проектите и да съдържа указание за извършване на преустройство в рамките на съществуващата сграда от 32, 55 кв. м., каквото е видно от одобрените проекти, че е предвидено. Този пропуск на администрацията при издаване на Разрешението за строеж обаче не следва да се отрази на правата на жалбоподателката, тъй като никой не може да черпи права от противоправното си поведение, още по – малко администрацията. Разрешението за строеж № 371 от 13.10.2009 г., ведно с одобрените проекти въз основа на които е издадено, е било оспорено и пред съда и е оставено в сила с решение № 932 от 21.02.2012 г. по адм. д. № 6846/2011 г. на АССГ, 27 състав. С оспорената като нищожна заповед № ДК – 02 – ЮЗР – 211 от 08.06.2011 г. е наредено премахването на строеж с размери в план около 13, 00/7, 50 м. с височина на етажа около 2, 70 и надзид 1, 20. От скицата направена от служителите на администрацията на предполагаемия незаконен строеж е видно, че е отразен такъв с приблизителни размери 7, 50 на 5, 00 м. в широката част и 7, 50 на 8, 00 в стеснената част, при която е предвидена и тераска. От така очертаната скица може да се направи извод, че същата отразява съществуващата стара сграда, която в хода на разрешеното строителство е изпълнена съобразно одобрените проекти в частта, с която в тях е предвидено преустройство, като посочените като приблизителни размери в тази част по скицата на констативния акт отговарят на размера на старата постройка, а в останалата част отговарят на предвидената с одобрените проекти пристройка. Следва да се отбележи, че в констативния акт и в заповедта са посочени приблизителните размери на установения строеж, които в старата част са около 37, 5 кв. м., а в новата – пристройката около 60 кв. м. или общо установени 97, 5 кв. м. приблизително. По одобрените проекти е предвидено обща ЗП 90, 37 кв. м., а именно стара преустройвана част от 32, 55 кв. м. и нова от 57, 82 кв. м. Предвид това, че одобрените проекти отразяват точната площ, а констативния акт е посочено, че отразява приблизителната площ, то следва да се направи извод за съответствие на проектираното по одобрените проекти и разрешено за постояване и това, което е установено на място, тъй като разминаването е минимално. От представената друга документация за извършеното строителство, включително представената заповедна книга на строежа, заверена от общинската администрация, се установява, че същият е извършен съобразно одобрените проекти, като от налично и техническо конструктивно становище се установява, че при извършване на строеж е подкопана и се е самосрутила една стена от съществуващата стара постройка, която е била преизградена без нарушение на предвижданията на проекта. От налична по делото СТЕ също се установява, че изпълненото на място съответства изцяло на одобрените проекти без допуснати отклонения от същите при изпълнение на строежа, който е установен по оспорената заповед. Във връзка с изложеното от доказателствата по делото се установява, че с оспорената заповед е наредено премахването на строеж, който е извършен въз основа на одобрени инвестиционни проекти, и изграден в съответствие с одобрените проекти и рамките на предвиденото с тях преустройство на стара съществуваща сграда и извършване на пристройка към нея. Този извод не противоречи и на направените в предходни съдебни решения, където също е установено, че е налице срутила се стена на старата постройка, която е била възстановена и е извършена пристройка към нея, съобразно издаденото разрешение за строеж, тъй като е налице противоречие в мотивите на посочените решение, в които е приета установената и тук фактическа обстановка, а е достигнато до краен извод за изцяло извършен нов строеж. Настоящия състав намира, че от доказателствата не се установява извършен изцяло нов строеж, напротив установява се, че е извършено преустройство на старата съществуваща сграда, включително срутената стена и е извършена пристройка, като извършеното отговаря изцяло на одобрените проекти. АССГ е постановил оспореното решение въз основа на проверка за нищожност на оспорения административен акт, но не на всички посочени в жалбата като пороци основания за нищожността му. Това нарушение на чл. 168, ал. 2 от АПК е съществено, тъй като съдът не е извършил цялостна проверка за наличието на валиден акт, а е посочил само, че е издаден от компетентен орган, без каквито и да са правни изводи за наличие, или не, на другите наведени основания за нищожност. Според съдебната практика и правната теория, при липса на законови критерии за нищожност, един административен акт е нищожен, когато е издаден от некомпетентен по материя, място и време орган, при неспазване на формата му, при особено съществени нарушения на процедурата по издаването му, граничещи с липса на такава или пълно неспазване на процедурата, установена в някои специални закони, като това са основанията за нищожност касаещи компетентността на органа и допуснати процесуални нарушения. Наличието на особено тежък порок обаче може да касае и материалната законосъобразност на акта. Т. е. административен акт е нищожен при наличие на изключително тежко нарушение (порок). Теорията и практиката очертават и критериите в най-обобщен вид за различаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока "материална незаконосъобразност", като се приема, че нищожност има, когато: на първо място - налице е пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално -правна норма; на второ място - актът е изцяло лишен от законово основание; на трето място - акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. При контрола за законосъобразност се преценява съответствието на административния акт със закона, докато при нищожността - тази преценка се свежда до извеждането на един много тежък порок, тежък да степен да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Порокът е толкова тежък, че приравнява административния акт на едно "нищо" в правния мир, на несъществуващ факт. Всички тези и други хипотези на нищожност на оспорения акт е следвало да бъдат проверени от решаващия съд, чрез излагане на съответни мотиви, каквито в случая липсват. Липсата на произнасяне по наведените в жалбата доводи за нищожност, а и служебно, от съда, обуславя неправилност на обжалваното решение, поради допуснато съществено процесуално нарушение. Въпреки това предвид факта, че са събрани относимите към спора доказателства, настоящият състав намира, че може да се произнесе по същество по наведените възражения за нищожност. С оглед на това оплакването, че сградата е изградена при действието на одобрени инвестиционни проекти от 13.10.2009 г. и издадено въз основа на тях разрешение за строеж № 371 от 13.10.2009 г. на главния архитект на СО – Район "Панчарево", което е оставено в сила при съдебно оспорване, прави строежа законен е основателно. При наличието на валидни одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж, с указания строежът да бъде извършен съобразно одобрените проекти, които са изискуемите се строителни книжа, правните им последици следва да бъдат зачетени и строежът не може да бъде третиран като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. В конкретния случай предмет на оспорената като нищожна заповед е незаконния строеж "едноетажна сграда", като от доказателствата се установи, че не е налице нова построена едноетажна сграда, а е налице стара преустроена сграда и направена пристройка към нея, като извършеното строителство изцяло е съобразено с одобрените инвестиционни проекти и издаденото разрешение за строеж, доколкото в него е указано да се извърши строителство съобразно одобрените проекти. Поради и това от доказателствата не се установява наличието на извършен незаконен строеж, така както е описан в заповедта, а именно нова едноетажна къща. При липса на строеж като описания и предвид установеното, че извършеното е изцяло съобразено с издадените строителни книжа, то не е налице незаконен строеж като описания в заповедта и съответно заповедта е без предмет. Това е така, тъй като в настоящия случай предмет на оспорената заповед е незаконния строеж, както е описан, а такъв не се установи. Поради това оспорената заповед е без предмет. Налице е хипотезата, приета в теорията, която приема нищожност на акта при съществено нарушение на материалния закон, когато акт, с такова съдържание не може да бъде издаден, тъй като разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, каквото е правното основание за издаване на заповедта, предвижда премахването на незаконни строежи, изградени без строителни книжа. В настоящия случай е налице пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма и съответно актът е изцяло лишен от законово основание. Това е така, тъй като във връзка с гореизложеното спорният строеж не е незаконен, а е изграден на базата на издадени валидни, потвърдени от съда, строителни книжа. Поради и изложеното и предвид, че не се установява незаконен строеж изградена изцяло нова едноетажна сграда, оспорената заповед е и без предмет. Поради и това настоящият състав намира, че същата е нищожна, поради липса на предмет, такъв какъвто е описан в нея, пълна липса на предпоставките в приложимата правна норма и липса на законово основание за издаването. За пълнота следва да се посочи, че правилно АССГ е посочил, че в настоящия случай не намира приложение хипотезата на чл. 177, ал. 3 от АПК, тъй като последната визира отхвърлено оспорване за отмяна на административен акт на същия жалбоподател, а не на друго лице, както е в настоящия случай, като съответно предходните решения съгласно чл. 177, ал. 1 от АПК нямат сила по отношения на настоящата жалбоподателка. Освен това също за пълнота следва да се посочи, че наведените основания за нищожност не са разглеждани и не е налице произнасяне в нито едно решение. Като е приел липса на нищожност без да се произнесе по всички наведени основания за нищожност на заповедта, АССГ е постановил оспореното решение при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при неправилното приложение на закона, поради което оспореното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се прогласява за нищожна оспорената заповед по изложените по–горе съображения. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на ответника по касация за присъждане на разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,