Решение № 3027 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10360/2016 г.

Решение № 3027 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10360/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, гр. С., пл. "П. Р. Славейков" № 4а срещу Решение № 5090 от 15.07.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 3120/2016 г.

С обжалваното решение съдът отменя Заповед № 193 от 11.02.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите на "Т. Б." АД е приложена принудителна административна мярка забрана за прилагане на нелоялна търговска практика: "да не полага очакваните от него грижи и усилия за точното и обективно установяване на причините за повредата на стока, за която на дружеството по надлежния ред е предявена потребителска рекламация, и на базата на предположения дружеството да отговаря на потребителя, че рекламацията му е неоснователна, без преди това да е установило на какво се дължи повредата и същата не е ли плод на фабричен дефект на стоката".

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото. Счита, че съдът не е ценил доказателствата по делото съобразно естеството, законовата цел и съдържанието на Заповед № 193 и не е изложил пълни, изчерпателни и последователни мотиви. Отказът на търговеца да извърши гаранционен сервиз на компютъра на база на предположения и недоказани причини за повреда - повредата се дължи "най-вероятно" на инсталираната нелицензирана операционна система, е проява на недобросъвестно и професионално некомпетентно поведение от негова страна.

Излага подробно разбирането си за въздействието на поведението на търговеца върху икономическото поведение на потребителя и сочи, че обжалваното решение "е лишено от задълбочен анализ на вложения смисъл в понятията добросъвестност и професионална компетентност в чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП)". Мотивирането на съда е "изключително кратко и не кореспондира с доказателствата по делото", като единствено е изложено, че търговецът се е обърнал към оторизиран и към независим сервиз. Счита за неясно как "няма несъответствие с проблем с компютъра, но в същото време проблема може да се дължи на нелицензирана операционна система".

Прави пространен анализ на резултатите от извършената диагностика на продукта и сочи, че безпроблемното приемане на резултатите от нея от съда води до произвол от страна на търговци и производители. За недопустимо счита извличането на имуществени облаги от търговеца и несанкционирането на такова поведение от съда е отказ от съдебна защита.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да реши спора по същество като потвърди оспорената заповед. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт Е. А..

2. Ответникът по касационната жалба - "Т. Б." АД, счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото и сочи, че съдът правилно е ценил доказателствата по делото, тъй като става въпрос за протоколи от диагностичен тест, извършен от два независими и оторизирани от производителя сервиза. Счита, че в случая не е налице търговска практика, а рекламационно производство, при което е отнета търговската гаранция поради използването на нелицензиран софтуер.

Сочи, че по делото липсват доказателства за прилагане на твърдяната практика по отношение на група потребители, както и за продължаващото й прилагане към датата на издаване на заповедта, още повече, че процесната рекламация е приключила на 29.06.2015 г., а Заповед № 193 е издадена на 11.02.2016 г.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

3. Представителят на Върховния административен съд счита касационната жалба за неоснователна. Съдът правилно се е позовал в решението си на извършената диагностика на закупения продукт. Описаната в заповедта практика не се установява от доказателствата по делото. Решението на съда е правилно.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

1. "Т. Б." АД е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП.

2. На 7.08.2014 г. в Комисията на защита на потребителите е постъпил сигнал от потребител, в който се сочи, че на 15.09.2015 г. е закупил от "Т. Б." АД компютър "H. P." 110-210 FB G5Q04EA на стойност 519,00 лв., направени са четири рекламации на компютъра и търговецът е отказал да развали договора като върне платената цена.

3. На 27.08.2015 г. служител на Комисията за защита на потребителите извършва проверка в "Т. Б." АД и установява, че:

а) На 15.09.2014 г. от магазин на търговеца подателят на сигнала е закупил компютър "H. P." 110-210 FB G5Q04EA на стойност 519,00 лв. За компютъра е издадена гаранционна карта. Компютърът е закупен без операционна система;

б) На 22.10.2014 г. е подадена рекламация със заявен дефект "компютърът се рестартира сам през два часа". На 6.11.2014 г. компютърът е върнат на потребителя ремонтиран;

в) На 15.04.2015 г. е подадена рекламация със заявен дефект "компютърът не зарежда операционната система и търка силно". На 28.04.2015 г. компютърът е върнат на потребителя ремонтиран;

г) На 7.05.2015 г. е подадена трета рекламация със заявен дефект "компютърът не зарежда операционната система". На 14.05.2015 г. компютърът е върнат на потребителя ремонтиран. При получаване на компютъра е подписан споразумителен протокол и предадени на потребителя сервизна поръчка и сервизна карта, в които за установена повреда е посочено "разни" - софтуер;

д) На 8.06.2015 г. е подадена четвърта рекламация със заявен дефект "компютърът не зарежда операционната система";

е) На 19.06.2015 г. потребителят уведомява търговеца, че желае да развали договора на основание чл. 114, ал. 3 ЗЗП като желае да му бъде върната стойността на стоката;

ж) На 29.06.2015 г. потребителят получава отговор от търговеца, в който се сочи, че рекламацията е неоснователна, тъй като "закупеният уред не проявява несъответствие с договореното" и "най-вероятната причина за възникналата грешка", според сервизните техници, е свързана с инсталираната нелицензирана операционна система.

Установеното е отразено в констативен протокол № К-0221064.

4. В хода на проверката търговецът представя констативен протокол от 10.06.2015 г., издаден от оторизиран сервиз на производителя - "Stemo" ООД, в който е удостоверено извършването на диагностика на компютър "H. P." 110-210 FB G5Q04EA, собственост на процесния потребител, предоставен на сервиза от "Т. Б." ООД за гаранционно обслужване, като устройството е преминало цялостен тест, обхващаш всички негови компоненти, чрез диагностичната платформа, утвърдена за работа от производителя. В констативния протокол е отразена следната сервизна история на устройството:

а) на 23.10.2014 г. - дефектирал твърд диск;

б) на 24.04.2015 г. - дефектирал твърд диск;

в) на 13.05.2015 г. - неоснователна рекламация, не е установен фабричен дефект, устройството е предоставено с нелицензирана операционна система; препоръка за инсталация на подходяща операционна система;

г) на 10.06.2015 г. - неоснователна рекламация, не е установен фабричен дефект, устройството е предоставено с нелицензирана операционна система; препоръка за инсталация на подходяща операционна система.

5. На 18.09.2015 г. търговецът представя в Комисията за защита на потребителите становище по жалбата и констативен протокол № S009065630 от 12.09.2015 г., издаден от "К енд К с." ЕООД - оторизиран от производителя, който удостоверява резултатите от тестването на компютър "H. P." 110-210 FB G5Q04EA, собственост на процесния потребител. Комисия от експерти установява, че: "1. Не бяха открити проблеми в електрическата част на тествания уред. 2. Уредът е тестван във всички възможни режими на работа и функционира нормално, съобразно техническите характеристики, заложени от производителя." Дефекта, наблюдаван от клиента, може да бъде предизвикан от: "1. Поставени външни носители на информация в USB портовете и/или слота за карти с памет и/или оптичното устройство." "2. Проблем с инсталираната от клиента операционна система, драйвери и/или приложения, за които HP не гарантира, че ще работят коректно с компютъра."

6. На 30.12.2015 г., Комисията за защита на потребителите с решение т. 5 по Протокол № 49 приема, че "Т. Б." АД прилага нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП чрез своя отговор до потребителя по повод на предявена от него рекламация. Тъй като дружеството не е положило очакваните от него грижи и усилия за точното и обективно установяване на причините за повредата на стоката, а е изготвило отговор на база на предположения. "

7. На 11.02.2016 г., с Решение № 193, издадено на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите на "Т. Б." АД е приложена принудителна административна мярка забрана за прилагане на нелоялна търговска практика: "да не полага очакваните от него грижи и усилия за точното и обективно установяване на причините за повредата на стока, за която на дружеството по надлежния ред е предявена потребителска рекламация, и на базата на предположения дружеството да отговаря на потребителя, че рекламацията му е неоснователна, без преди това да е установило на какво се дължи повредата и същата не е ли плод на фабричен дефект на стоката".

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че действията на търговеца съответстват на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност по смисъла на § 13, т. 25 и 28 ЗЗП. При решаване на рекламациите търговецът е проявил дължимата грижа като е потърсил специалните познания на оторизиран от производителя сервиз, както и на друг, независим сервиз. Протоколите от диагностиката на устройството в двата сервиза са достатъчно основание търговецът да приеме четвъртата рекламация за неоснователна и да откаже гаранционен ремонт.

Съдът приема за неоснователен мотива на органа за вътрешна противоречивост на сервизните протоколи. Извършена е функционална диагностика на устройството, а не емпирична проверка чрез поставяне на лицензиран софтуер. Обстоятелството, че при втората и четвъртата рекламация е посочен от потребителя един и същ дефект не значи непременно решаване на рекламациите по един и същ начин.

Въз основа на това съдът прави извод за липса на предпоставките на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП и за незаконосъобразност на оспорената заповед, поради което е отменя.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, порока.

1. По порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Доводите, които касаторът излага в подкрепа на този порок на обжалваното решение са три: 1. допуснати от съда грешки при оценката на доказателствата; 2. неизлагане на "пълни, последователни и изчерпателни мотиви" и 3. несъбиране на релевантни доказателства.

Касаторът счита, че съдът, при оценка на доказателствата, не е съобразил "естеството, законовата цел и съдържанието на Заповед № 193". Мотивите, които касаторът излага в подкрепа на този довод са изцяло и само свързани с твърдяната "приоритетна" цел на оспорения акт - "не само преустановяването на използваната нелоялна търговска практика от търговеца, но и осуетяването на бъдещото й приложение спрямо добросъвестните потребители".

Така формулиран доводът (не и мотивите) биха могли да имат относимост към порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила само в частта досежно естеството на акта, т. е. правната му същност, и това в един определен аспект.

Ако съдът не е определил правилно характера на акта - приел е, че актът е индивидуален, общ или нормативен административен, а актът не е такъв, то ще е налице недопустимост на съдебното производство и следователно обжалваното съдебно решение би страдало от порока недопустимост, какъвто касаторът не твърди.

Ако съдът не е определил правилно характера на акта - приел е, че актът е общ или нормативен, а не индивидуален, но е налице право на оспорването му от страна на ответника, безспорно ще е налице съществено нарушение на процесуалните правила, защото производството по оспорване на индивидуални, общи и нормативни административни актове протича по различна процедура.

Но оспореният акт безспорно е индивидуален административен по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК - негов адресат е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП и с него, в изпълнение на правомощията по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП във вр. с чл. 8, ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите, касаторът е приложил принудителна административна мярка - забрана за нелоялна търговска практика.

Следователно, съдът е съобразил "естеството" на оспорения акт и не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Що се отнася до съобразяването от съда на законовата цел и на съдържанието на оспорената заповед, то този въпрос е относим по-скоро или към необосноваността на съдебното решение, или към съответствието му с материалния закон. Касаторът не сочи процесуална норма, която регламентира оценката на доказателствата и която е била нарушена от съда във връзка с преценката на "законовата цел и съдържанието" на оспорената заповед.

С оглед на това и тези аргументи на касатора за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Като съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът сочи липсата на "пълни, изчерпателни и последователни мотиви". Конкретно касаторът сочи, че "решението е лишено от задълбочен анализ на вложения смисъл в понятията добросъвестност и професионална компетентност в чл. 68г, ал. 1 ЗЗП" и че "мотивирането" е "изключително кратко и некореспондиращо с доказателствата по делото".

Преди всичко следва да се посочи, че съдът не е длъжен да обсъжда всички твърдения, доводи, аргументи и възражения на страните, а само тези, които са релевантни за предмета на спора.

Второ. Понятията "добросъвестност" и "професионална компетентност" са дефинирани от законодателя и съдът изрично се е позовал именно на законовите дефиниции. Съдът се е позовал и на останалите релевантни правни норми като изрично е посочил съдържанието им. Спор по законовото съдържание на разпоредбите касаторът не твърди, но ако твърди това би било противоречие с материалния закон.

Трето. Не дължината на едно съдебно решение го прави правилно и обосновано, а правилната преценка на доказателствата и правилното им подвеждане под релевантната нормативна уредба. Дължината на един съдебен акт, особено при неограничените възможности на "copy-paste" техниката за писане, не винаги е гаранция за неговото качество. В случая не може да се твърди, че съдът е съставил привидни мотиви, за да се приеме, че е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е изложил подробно фактите по делото, направил е проверка на основание чл. 168, ал. 1 АПК на всеки от пороците по чл. 146 АПК и е изразил мотиви за приетото. Факта, че касаторът не е съгласен с направените от съда изводи не значи, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените прави.

И четвърто. Касаторът не сочи, че съдът е извратил данните по делото, за да е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Ако изводите на съда не са съответни на преценката на касатора на доказателствата по делото това не значи наличие на съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

С оглед на горното и тези аргументи на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Третият довод на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е, че съдът не е събрал релевантни доказателства.

Касаторът не сочи, кои искани от него доказателства съдът не е допуснал. Видно от доказателствата по делото касаторът не е правил искане за събиране на каквото и да било доказателство. Следва да се посочи, че съгласно чл. 170, ал. 1 АПК доказателствената тежест за фактите и обстоятелствата, посочени в акта, е на органа. По делото касаторът е представил административната преписка и доказателствата, въз основа на които е постановил акта си. Именно въз основа на тези доказателства съдът е извършил проверка за законосъобразността на оспорената заповед. Факта, че касаторът не е съгласен с изводите на съда не значи, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Позоваването в случая на чл. 12 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директива 97:7:ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива 2005/29) не прави доводите на касатора основателни, защото визираното в чл. 12 правомощие на съдебните органи е досежно исковите производства. Настоящото съдебно производство не е исково.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Следва да се посочи, че въпреки подробните доводи за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът не прави искане за отмяна на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане, както изисква чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, а само за отмяната му и за постановяване на решение по същество, което не съответства на твърдяния порок.

2. По необосноваността на съдебното решение:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е необосновано. Доводите, които излага в подкрепа на този порок са свързани с изводите на съда за липса на предпоставките на чл. 86г, ал. 1 ЗЗП. Съдът приема, че поведението на търговеца, обосновано от резултата от проверката на процесния компютър от два оторизирани сервиза на производителя, прави извода на органа за осъществена нелоялна практика недоказан. Основните мотиви на касатора са, че съдът е направил необосновани фактически изводи от доказателствата по делото.

Какво доказват доказателствата по делото?

Безспорно по делото е, че търговецът е продал процесната стока с гаранция, както и че при първата и втората рекламации е отстранил дефектите. Безспорно е също, че при третата рекламация заявеният дефект е "не може да се инсталира операционната система", а при четвъртата - "не може да зареди операционната система", както и че при втората и четвъртата рекламации е заявен един и същи дефект. Не се спори, че и четирите рекламации са предявени за проверка и отстраняване на оторизиран сервиз на производителя на устройството, както и че тестването на устройството е извършено "чрез диагностична платформа утвърдена за работа от производителя". Не се спори също, че при третата и четвъртата рекламации не е установен фабричен дефект, но изрично е посочено, че устройството се ползва с нелицензирана операционна програма. Не се спори, че вторият оторизиран сервиз, при който устройството е тествано при четвъртата рекламация, дава същото заключение като първия - при всички режими на работа устройството функционира нормално.

При така установените безспорно факти спорът е за преценката на така извършените от търговеца действия - осъществяват ли те законовите предпоставки на нелоялна търговска практика?

За да се отговори на този въпрос е необходимо да се прецени първо, противоречи ли поведението на търговеца на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и второ, променя или възможно ли е да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Изискванията са кумулативни.

Дефиницията на добросъвестност и професионална компетентност е дадена в § 13, т. 28 ЗЗП. Тя безспорно е изградена на базата на оценъчни понятие в областта на добрите нрави.

В случая търговецът първо, е осигурил гаранционното обслужване от оторизиран сервиз на производителя на устройството. Това безспорно е проявление на добросъвестност в упражняваната от търговеца дейност.

Второ. В гаранционната карта изрично е посочено, че случай, когато може да бъде отказано гаранционно обслужване, е употребата на софтуер, който не е одобрен от производителя - т. IV. 1. Това също е проявление на почтена пазарна практика, защото предварително - ясно и недвусмислено, са посочени условията на гаранционното обслужване и тези условия не са в противоречие с добросъвестността в сферата на дейност, упражнявана от търговеца - той, сам по себе си не е производител, а търговец на стоки, произведени от други лица, поради което разумното търговско поведение предполага, че не би поел гаранционни отговорности по отношение на функционирането на устройството, по-големи от тези, които поема самият производител.

Трето. Оторизираният сервиз е извършил тестването на устройството на "диагностична платформа утвърдена за работа от производителя". Начинът на извършване на тестването от оторизирания сервиз, чрез който търговецът извършва гаранционното обслужване, също е в съответствие с добросъвестността в неговата сфера на дейност - изискването диагностиката да се извършва именно с утвърдени от производителя уреди е проява на грижа, която се очаква да бъде проявена от търговеца спрямо потребителя.

Четвърто. В констативния протокол изрично е посочено, че хардуерен проблем не е установен, но устройството е предоставено с нелицензирана операционна система. Следователно, търговецът и неговият оторизиран сервиз, с оглед на посоченото в гаранционната карта, не могат да се произнесат по възможността устройството да работи ефективно с така инсталираната операционна система, защото работата на устройството с нея не е гарантирано от самия производител.

И пето. И вторият оторизиран сервиз на производителя, след извършен тест на устройството, е дал идентично заключение - не са установени дефекти в работата на самото устройство, но то е предадено за тестване с нелицензирана операционна система. Факта, че в заключението на втория сервиз е посочено, че "дефекта, наблюдаван от клиента, може да бъде предизвикан" от посочените два фактора - използване на външни носители на информация и на нелицензирана операционна система, не значи, както счита касаторът, че търговецът не е изпълнил задълженията си добросъвестно и с професионална компетентност.

Търговецът на устройство, което е продадено без необходимия софтуер, нито има отговорността, нито може да установи доколко използваният софтуер е способен да изпълни предназначението си. Това, което касаторът твърди, че: "всеки производител би могъл да си зададе определени параметри в своята система за диагностициране на фабрични дефекти определени извън показатели, които всяка една друга повреда, проявила се на стоката (компютъра), за тях да не представлява фабричен дефект", както и че "съдът не би следвало да кредитира единствено и като безспорни, показателите от диагностичния тест, извършен въз основа на платформа на производителя" освен, че не съответства на нормативните изисквания за производство и пускане в продажба на този вид стоки и е лишено от здрав разум.

Всяка една стока, за да бъде произведена и пусната на пазара, трябва да отговаря на определени стандарти. Спазването на тези стандарти е гаранция за качество и безопасност на стоката. Всеки производител е длъжен да гарантира съответствието на стандартите към момента на продажба на стоката и в срока на нейната гаранция. Именно поради това точно производителят е този, който определя за какво и в какъв срок гарантира. Разбира се, търговецът би могъл да реши да увеличи обема и срока на гаранцията, това е негово право, но в случая търговецът е поел към потребителя гаранционна отговорност съответна на отговорността на производителя. С оглед на това именно начина и средствата за проверка на устройството, гарантирани от производителя, са тези, които почтената пазарна практика и добросъвестност изискват да бъдат използвани за проверка на устройството.

Касаторът не сочи кой е този правен субект, който трябва да определи "параметрите" на гаранцията, ако това не е производителят. Наред с това касаторът не сочи защо съдът не трябва да дава вяра за два оторизирани сервиза на производителя, а трябва да дава вяра на неговото недоказано твърдение за дефекти, причинени не от потребителя. Ако касаторът е считал, че изводите на двата оторизирани сервиза не съответстват на обективната действителност е следвало да представи доказателства в тази насока. Негова е доказателствената тежест за установяване на фактите, въз основа на които е издаден актът. Такива надлежни доказателства, които да оборят доказателствената сила на двата писмени частни документа на двата оторизирани сервиза по делото касаторът не е ангажирал, а не е и поискал.

Що се отнася да довода на касатора, че доказателствата по делото фактически дават възможност на търговеца за "произвол", тъй като не е ясно за кои дефекти точно носи отговорност, следва да се посочи, че първо, следва да се прави разлика в продажбата на компютър със софтуер и на компютър без софтуер. Границата на отговорността на търговеца във всеки от случаите е обусловена от предмета на продажбата - в първия случай е в надлежното функциониране на устройството (хардуера), а във втория - в надлежното функциониране на устройството (хардуера) и операционната система (софтуера). Както обосновано приема и съдът, в случая не е необходимо търговецът да изпробва работи ли устройството с лицензиран софтуер, защото това не е негова отговорност. И второ. В гаранционната карта изрично са посочени случаите, когато гаранционното обслужване може да бъде отказано и едно от условията е, когато устройството се ползва с неодобрен от производителя софтуер, какъвто е нелицензираната оперативна система, с която потребителят е употребявал устройството.

Видно от изложеното съдът, въз основа на доказателствата по делото е направил обоснован фактически извод за поведение на търговеца, което съответства на изискванията за добросъвестност и професионална грижа. Това прави доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради необоснованост неоснователни.

3. По съответствието с материалния закон:

Касаторът не сочи доводи в подкрепа на този твърдян порок на съдебното решение, но с оглед на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд е длъжен служебно да извърши проверка за съответствието на решението с материалния закон.

Оспорената заповед е издадена на основание чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. С оглед на това съдът правилно е установил елементите на фактическия състав на нелоялната търговска практика - наличие на противоречие с добросъвестността и професионалната грижа и възможността да промени икономическото поведение на средния потребител. Съдът правилно е тълкувал и приложил и дефинитивните норми на § 1, т. 25 и 28 ЗЗП.

При установената липса на един от двата кумулативни елементи - противоречие с добросъвестността и професионалната грижа, съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон са неоснователни. Обжалваното решение е правилно и като такова следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на "Т. Б." АД направените по делото разноски за настоящата инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото са само за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 200,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата за правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд