Решение № 6796 от 5.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12049/2019 г.

Решение № 6796 от 5.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12049/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Благоевград срещу Решение № 1626 от 19.07.2019 г. на Административен съд - Благоевград по административно дело № 402/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Благоевград срещу Решение №РД-02-36-466 от 04.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., с което на Община Благоевград, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки, е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Киог" ЕООД от 18.05.2018 г. Касационният жалбоподател – Община Благоевград, счита решението за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Позовавайки се на § 2, т. 29 от ДР ЗОП касаторът оспорва извода на първоинстанционния съд, че възлагането само на Обособена позиция № 1 чрез процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) представлява съществена промяна на първоначално обявените условия на откритата процедура. Проведената открита процедура включва две обособени позиции, които могат да бъдат самостоятелен предмет на обществена поръчка, но са систематично свързани една с друга и всяка от тях е предмет на отделен договор. Съдът неправилно е приел, че процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е проведена незаконосъобразно с един участник, при отсъствието на "неотложност" или необходимост поради изключителни обстоятелства", вместо с отправяне на покана до всички кандидати, които отговарят на критериите за подбор. От доказателствата по делото безспорно се установява, че са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП за прекратяване на предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка. Правилно възложителят е открил процедура за "договаряне без предварително обявление", в съответствие с посочената по-горе разпоредба от ЗОП. С чл. 2, ал. 1 ЗОП са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки. Единственото изключение от принципа за осигуряване на конкуренция на възможно най- широка основа при възлагането на обществени поръчки, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление. Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без предварително обявление и които най-общо казано, се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен било поради специфичния предмет на поръчката, било поради липса на подадени подходящи оферти. При наличието на нормативно предоставена оперативна самостоятелност по чл. 18, ал. 7 ЗОП, изборът на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал, 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Касаторът моли съда да отмени първоинстанционното решение и вместо него да постанови решение по същество, с което да отмени Решение №РД-02-36-466. Претендира разноски по делото. Касаторът се представлява от юрк. С. Михайлова. Ответникът по касационната жалба – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата. Провеждането на обществена поръчка само за една от първоначално обявените обособени позиции е съществена промяна на първоначално обявените условия на откритата процедура. Условието по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП – първоначално обявените условия на поръчката да не са съществено променени, е кумулативно с условието подадените при откритата процедура оферти за участие да са неподходящи. В обжалваното решение съдът е извършил анализ на разпоредбите, предвиждащи изключения процедурата да бъде проведена само с един участник, като правилно е установил, че те са неприложими в случая. По подробно изложени доводи за правилност на обжалваното решение и неоснователност на касационната жалба, ответникът моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от юрк. А. Събева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 12.12.2016 г. между Община Благоевград и Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР), е сключен Договор №РД-02-37-295 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Инвестиции в подобряване качеството на образователната среда в Благоевградска професионална гимназия" на стойност 1 399 509, 62 лв., при 100% размер на помощта от стойността на проекта. На 13.11.2017 г., с Решение №РП-ЗЗ, кметът на Община Благоевград, открива открита процедура за обществена поръчка с предмет: ""Доставка и монтаж на оборудване за нуждите на Благоевградска професионална гимназия" във връзка с реализацията на проект "Инвестиции в подобряване качеството на образователната среда в Благоевградска професионална гимназия", Приоритетна ос 3 "Регионална образователна инфраструктура", процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-3. 002 "Подкрепа за професионалните училища в Република България" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. " по обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Доставка и монтаж на специализирано оборудване за работилница по "Автомобилна мехатроника" и Обособена позиция № 2 "Доставка и монтаж на оборудване за физкултурен салон". На 30.01.2018 г., с Решение №ПП-00-1, кметът на общината прекратява обществената поръчка по обособена позиция 1 на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП поради това, че всички подадени оферти са неподходящи. На 29.03.2018 г., с Решение №РП-12, кметът на Община Благоевград открива процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП с предмет "Доставка и монтаж на специализирано оборудване за работилница по "Автомобилна мехатроника" за нуждите на Благоевградска професионална гимназия, във връзка с реализацията на проект "Инвестиции в подобряване качеството на образователната среда в Благоевградска професионална гимназия", Приоритетна ос 3 "Регионална образователна инфраструктура", процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-3. 002 "Подкрепа за професионалните училища в Република България" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. " (обособена позиция 1 по предходната процедура). Одобрена е документация за участие. Покана за участие в процедурата е изпратена единствено до "Киог" ЕООД. На 18.05.2018 г. между Община Благоевград и "Киог" ЕООД е сключен договор на стойност 80 680, 00 лв. без данък добавена стойност. На 12.03.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява Община Благоевград за установена нередност във връзка с нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 64, ал. 1 ППЗОП, по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с "Киог" ЕООД, и предстоящо определяне на финансова корекция. На 20.03.2019 г. Община Благоевград подава възражение. На 04.04.2019 г., с Решение № РД-02-36-466, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., определя на Община Благоевград финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с изпълнител "Киог" ЕООД, във връзка с установена нередност нередност, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е приел, че провеждането на обществената поръчка само за една от първоначално обявените обособени позиции е съществена промяна на първоначално обявените условия на откритата процедура, поради което изборът на възложителя на процедура за възлагане на поръчката по Обособена позиция № 1 по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е незаконосъобразен. Условието по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП - първоначално обявените условия на поръчката да не са съществено променени - е кумулативно с условието подадените при откритата процедура оферти за участие да са неподходящи. В случая едното не е било изпълнено – запазване на първоначално обявените условия на поръчката, което само по себе си е основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за нередност по смисъла на т. 6 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – нарушение на националния закон – незаконосъобразен избор на по-облекчен ред за възлагане на обществена поръчка. Решаващият състав е изложил, че избраната процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП предполага състезателност на повече от една оферта – аргумент от чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, в чиято хипотеза единствено е допустимо договаряне без предварително обявление с един определен изпълнител. Доколкото в случая възложителят не се е позовал в решението за откриване на процедурата на хипотезата по чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, използването на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП го задължава да покани всички кандидати, които отговарят на критериите за подбор – чл. 164, параграф 5, б. "е" от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046, във връзка с т. 11. 1 от Раздел 2 "Процедури за възлагане" на Приложение І на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046. Договарянето без предварително обявяване по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП предполага участието на повече от един кандидат, за да се обезпечи избора на икономически най-изгодната оферта. Процедурата не позволява на възложителя да отправи покана само до избран от него изпълнител, както в случая, доколкото поръчката не е обявена на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП и не са доказани изключителните предпоставки за провеждането й с един участник по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "а", б. "б" и б. "в" ЗОП. Аргументи за този извод са и разпоредбите на чл. 64 и чл. 65 ППЗОП. Съдът е приел, че провеждането на процедурата с един участник, с който е сключен договора за изпълнение, в нарушение на условията по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП - за провеждането й с повече от един участник, е в противоречие с принципите за свободна конкуренция и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП. Нарушението на националния закон в посочения смисъл съставлява "нередност" по т. 6 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция. За законосъобразно определен е приет и размерът на финансовата корекция, както и основата, върху която е определена финансовата корекция. По изложените съображения, съдът е обосновал извод за материална законосъобразност на акта и е отхвърлил жалбата на Община Благоевград. Решението е неправилно. Безспорно е, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията от член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) включва кумулативно: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По отношение на нередността, т. е. на основанието на финансовата корекция, спорът по делото е за нарушението на правото. Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за допуснато от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 ЗОП, като допълнително прави извод и за наличие на съществена промяна на първоначално обявените условия на откритата процедура, което квалифицира като основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередност по смисъла на т. 6 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Недопустимо е съдът да допълва мотивите на органа с нови фактически основания за невменени с акта нарушения изразяващи се в това, че провеждането на обществената поръчка само за една от първоначално обявените обособени позиции, представлява съществена промяна на първоначално обявените условия на обществената поръчка. Според първоинстанционния съд по този начин не е изпълнено едно от кумулативните условия по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а именно: запазване на първоначално обявените условия на поръчката, което само по себе си е основание за определяне на финансова корекция. Освен, че недопустимо е допълнил мотивите на оспорения акт, сами по себе си тези мотиви са неправилни. Съгласно § 2, т. 29 "Обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Проведената открита процедура включва две обособени позиции, които са систематично свързани една с друга и всяка тях е предмет на отделен договор. Възлагането чрез договаряне без предварително обявление само на едната обособена позиция не представлява съществено изменение на първоначално обявените условия на поръчката. На следващо място безспорно е, че Законът за обществените поръчки, с оглед на своята цел – да осигури ефективност при разходването на публичните средства за задоволяване на публичния интерес, е предоставил на възложителите голяма дискреция поради факта, че именно възложителят е този, който първо, най-добре е запознат със съответната публична потребност, която следва да бъде задоволена, и второ, е отговорен както за нейното постигане, така и това да стане по възможно най-ефективния начин. Но именно, за да гарантира постигането на тази цел, законодателят е поставил и множество ограничения, в рамките на които възложителят може да упражнява дискрецията си. Ограниченията имат различен характер и установяват различна степен на дискреция, но релевантното е, че тяхното нарушаване винаги прави акта на възложителя незаконосъобразен. Едно от нещата, които законодателят е регламентирал изключително стриктно, т. е. оставил е много малка или почти никаква възможност за дискреция на възложителя, е редът, с оглед на чл. 1, ал. 1 ЗОП, по който може да осъществи обществената поръчка. И това е пряка функция на ролята, която редът (начинът, механизмът) има за постигане на целта на обществената поръчка и за спазване на принципите, визирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, в частност този на свободната конкуренция, и с оглед на това за оптимизиране на разходването на средствата чрез постигането на най-доброто съотношение между качество и цена. Възможностите, които възложителят има по отношение на реда за възлагане на обществена поръчка, са регламентирани в чл. 18, ал. 1, в чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП. В чл. 18, ал. 1 ЗОП са регламентирани видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка. За публичния възложител (извън секторния и този от отбраната) процедурите са тези по т. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12 и 13 ЗОП, като за приложимостта на всяка са налице нормативно установени изисквания. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление – чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, в точно определени случаи. Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. И тъй като разпоредбата представлява изключение от процедурите, които в най-пълна степен гарантират целта и принципите на закона, нейното тълкуване е само stricto senso и то в контекста на възможността, при изключението, да се зачитат в максимална степен целта и принципите на закона. Хипотезата на точка 1 на чл. 79, ал. 1 ЗОП предвижда приложимост на процедурата на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или всички подадени са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като подадената единствена оферта не е отговаряла на условията за представяне – не са били представени всички изискуеми документи, които съставляват техническото предложение. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условията. С оглед на това безспорно по делото е, че са налице предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление. Спорът по делото е нарушил ли е бенефициерът принципите на закона като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор? Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП съдържа различни хипотези, при които е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Законодателят, в чл. 64, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 79, ал. 7 ЗОП, не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата - "лицата". Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която за процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 ЗОП предвижда възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно определени лица". Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9, 10 и 13 ЗОП, т. е. в чл. 79, 138, 164 и 182 ЗОП. За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност. В хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. Разпоредбата съдържа две различни хипотези: първата, когато не са подадени оферти и условията на новата поръчка не са променени съществено спрямо предходната, и втората, когато са подадени оферти, но те са неподходящи и условията на новата обществена поръчка не са променени съществено спрямо предходната. Общото между двете хипотези е липсата на съответен на изискванията на възложителя участник, който да изпълни обществената поръчка. Тази липса не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие. В първата хипотеза икономическите оператори, по една или друга причина, не са проявили интерес към процесната обществена поръчка, поради което и не са участвали въпреки публичността, която е гарантирала информираността им за поръчката. Във втората хипотеза основанието за прекратяване на обществената поръчка не е незаинтересованост на икономическите оператори, а неподходяща оферта. Неподходяща оферта, с оглед на дефиницията на § 2, т. 25 ЗОП, е всяка оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на критериите за подбор. Следователно, в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. В хипотезата на точка 1 предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно значение, както и факта дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор. Дали предметът на обществената поръчка може по принцип да се изпълни и от друг оператор е релевантен въпрос в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но там той е елемент на фактическия състав, при чието осъществяване е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявяване. Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Ако в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка, т. е. да се създаде конкурентна среда, е изпълнена и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува също нито изрично, нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор. Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл. 79, ал. 1 ЗОП се явява лишена от логика – правна и житейска (решение от 20 май 2010 г., Т-258/06, Федерална република Германия/Комисията, EU: T: 2013: 471, т. 141, където Съдът по повод на процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти приема, че "когато изрично е позволена дерогация от директивите за обществените поръчки, ако условията на тази дерогация са изпълнени и следователно процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти е оправдана, не може да съществува задължение за обявяване. При това положение принципите, които произтичат от Договора за ЕО, не могат да наложат задължение за обявяване, когато директивите изрично предвиждат дерогация, в противен случай тази дерогация би била безполезна" – приложимо mutatis mutandis). Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. А нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от потенциалните икономически оператори да може да постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок. Поради възможността възложителят евентуално да злоупотреби с използването на тази процедура на договаряне без спазване на изискването за прозрачност, което би имало много сериозни антиконкурентни последици, Съдът на Европейския съюз приема по отношение на една от допустимите хипотези за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, че при упражняването на контрол на такава процедура е необходимо да се провери дали "възлагащият орган е положил дължимата грижа и дали е имал основание да приеме, че действително са изпълнени условията по член 31, параграф 1, буква б) Директива 2004/18" – решение от 11 септември 2014 г., Fastweb, С-19/13, EU: C: 2014: 2194, т. 50 (член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) е идентичен с член 32, параграф 1, буква б) от Директива 2014/24, и транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП). В решение от 15 януари 2013 г., Т-54/11, Кралство Испания/Комисията, EU: T: 2013: 10, т. 36, Съдът, във връзка с преценката за спазване на член 6, параграф 3, буква б) от Директива 93/36/ЕИО от 14 юни 1993 за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки, (отменена с Директива 2004/18 и с идентично съдържание с член 31, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18, който е идентичен с член 32, параграф 3, буква а) от Директива 2014/24, транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 5 ЗОП) Съдът приема, че "лицето, което възнамерява да се позове на посочените дерогации, трябва да докаже, че действително са налице извънредни обстоятелства, които обосновават тези дерогации", т. е. релевантното за законосъобразността на процедурата – в случая е поканен един участник, е спазването на предпоставките за избор на тази процедура. Вярно е, че в това дело предмет на преценка е хипотезата по буква б), а не по буква а), но разпоредбата не прави разлика досежно отделните хипотези във връзка с поставения от касатора въпрос – правото на възложителя да покани и само един икономически оператор. Съдът на Европейския съюз е имал и възможността да се произнесе по идентичните разпоредби от дял V "Възлагане на обществени поръчки" от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отменен с Регламент № 966/2012, които съдържат регламентация на процедурата на договаряне без предварително обявление. Във връзка с разпоредбата на член 91 от Регламент № 1605/2002 и член 126 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета относно Финансовия регламент, приложим към общия бюджет на Европейските общности (Регламент № 2342/2002), регламентиращи тази процедура, Съдът на Европейския съюз, по повод на обществена поръчка, извършена от възложител на Съюза, е приел, че в рамките на процедура по договаряне без предварително обявление за поръчка възложителят "може свободно да избере предприятие или предприятия, с което/които желае да преговаря" – решение от 8 май 2007 г., Citymo, Т-271/04, EU: T: 2007: 128, т. 94. В същото решение – т. 111, Съдът е приел, че "в рамките на процедурата по договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка след проучване на пазара, каквато законосъобразно е приложена в конкретния случай, възложителят разполага с много широко право на преценка да откаже да сключи договора и следователно да прекрати започналите за това преговори" (приложимо mutatis mutandis). А в решението от 7 юни 2017 г., Blaћ, Т-726/15, EU: T: 2017: 376, т. 17, Съдът приема, че "в рамките на такава процедура (на договаряне без предварително публикуване на обявление) възложителят може да избере предварително предприятие или предприятия, с което/които желае след това да започне да преговаря за целите на сключването на договора и възлагането на съответната поръчка" като тълкуването е дадено относно приложимостта на идентичната разпоредба на член 104 от Регламент № 966/2012 и на член 134 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Регламент № 1268/2012). В същото решение Съдът е приел – т. 18, че "възложителят разполага с широко право на преценка относно елементите, които следва да вземе предвид, за да реши дали да възложи въпросната поръчка за недвижим имот, както относно избора на даден оферент или оференти, тъй като всъщност възлагането на такава поръчка не трябва да се провежда непременно при осигуряване на възможно най-широка конкуренция между заинтересованите субекти" (приложимо mutatis mutandis). Следователно, именно спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е допустимо тази процедура да бъде проведена, е основание да се приеме редът за законосъобразна, а не броят на поканените икономически оператори. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция в тази хипотеза по обективни причини не е обем, в който е при откритите процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване чрез преценка на броя на поканените икономически оператори определен на основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката. Наред с това, с оглед на разпоредбата на чл. 79, ал. 7 ЗОП, възложителят, който реши да използва процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, трябва задължително да издаде решение за откриване на процедурата, т. е. решение по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, което с оглед на чл. 36, ал. 1, т. 1 ЗОП се публикува в Регистъра на обществените поръчки. Публикуването в регистъра гарантира публичност (макар и разпоредбата на чл. 36, ал. 5 ЗОП към процесния период да не е била в сила), а решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед на чл. 22, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 9 ЗОП е индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол. Това значи, че дори и в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е осигурена в значителна степен публичност на процедурата, чрез която се гарантира защитата на интересите на конкурентните икономически оператори и с оглед на това на принципа на свободната конкуренция. Видно от горното, преценката за законосъобразност на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за нейното провеждане, като потенциалната възможност предметът на обществената поръчка да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори сам по себе си не е факт, който доказва нарушение на принципите на закона и в частност на този на свободната конкуренция, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел възможността този принцип да не бъде спазен в обема, в който се спазва при други процедури, с цел да се постигне целения чрез обществената поръчка резултат – задоволяването на съответния публичен интерес. За да обоснове елементът на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, органът е приел, че с действията си бенефициерът е нарушил и член 160 от Регламент 2018/1046. Тези мотиви на органа налагат съдът да изложи следното: Регламент 2018/1046, с оглед на неговия член 1, има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламент 2018/1046 установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансова управление – член 33. Регламентът регламентира и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Безспорно е, че в член 160, параграф 1 на Регламент 2018/1046 изрично е посочено, че всички договори, сключени въз основа на обществени поръчки, трябва да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Вярно е, че в параграф 2 на разпоредбата – член 160, е посочено, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г), т. е. процедура на договаряне, включително без предварително обявление. Но от тези разпоредби не следва извода на органа за нарушаване от възложителя на чл. 160 от Регламент 2018/1046. Първо. Член 160 от Регламент 2018/1046 има пет параграфа, а органът не сочи кой от тях счита за нарушен. Когато една разпоредба съдържа различни хипотези органът е длъжен да посочи точно коя от тях счита в конкретния случай за нарушена. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите към релевантната правна норма. Той може само да провери законосъобразно ли е направено това от органа. Второ. Регламент 2018/1046, както беше посочено, има за предмет не правоотношенията, във връзка с осъществяването на обществените поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Съображение 96 от Регламент 2018/1046 изрично сочи, че правилата за възлагане на поръчки и принципите, приложими към договорите за обществените поръчки, възлагани от институциите на Съюза за техни нужди, следва да се основават на правилата, съдържащи се в Директива 2014/24. Съгласно член 2, т. 51 от Регламент 2018/1046 за целите на регламента договор за обществена поръчка значи писмен договор с паричен интерес, сключен между икономически оператор и възлагащ орган по смисъла на членове 174 и 178. А възложители по смисъла на регламента – член 174 и 178, са всички институции на Съюза, изпълнителните агенции и органите, посочени в членове 70 и 71 (същото и в членове 117 и 190 от Регламент № 966/2012). Следователно, разпоредбите на член 160 и следващите от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т. ч. и изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, с изключение на процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, са изисквания към възложителите по смисъла на регламента. Те не са изисквания към националните възложители. Регламент 2018/1046 възлага на Комисията – член 56, изпълнението на бюджета на Съюза, като то (изпълнението), с оглед на предвиденото в параграф 1, буква а) и б), може да бъде пряко или споделено с държавите членки. Споделеното управление се извършва в съответствие с установеното в членове 63 и 125 – 129. Съгласно член 63, параграф 1 при споделеното управление Комисията делегира задачите по изпълнението на бюджета на държавите членки, които са длъжни да спазват посочените в разпоредбата принципи, както и създадените специални секторни правила. Управлението на бюджета на Съюза чрез специални секторни правила в хипотезата на споделено управление изрично е регламентирано и в член 125, параграф 1, който установява формите на финансово участие на Съюза. Управлението на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно член 4, параграф 7 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) се осъществява в рамките на споделеното управление между Комисията и държавите членки, като разпоредбата изрично препраща към член 63 от Регламент 2018/1046. Предоставянето на безвъзмездни средства на Съюза от Европейските структурни и инвестиционни фондове става въз основа на споразумения за партньорство като съгласно член 15, параграф 1, буква б) подточка iii) то включва и обобщение на оценката за изпълнение на приложимите в съответствие с член 19 и приложение ХІ на национално равнище предварителни условия. Съгласно член 19, параграф 1 държавите членки при подготовката на споразумението за партньорство оценяват приложимостта на предварителните условия, предвидени в съответните правила за отделните фондове, и общите предварителни условия, предвидени в част ІІ от приложение ХІ. Част ІІ "Общи предварителни условия" на приложение ХІ, в точка 4 визира обществените поръчки и предварителното условие: "Наличие на уредба за ефективното прилагане на законодателството на Съюза за обществените поръчки в областта на европейските структурни и инвестиционни фондове. " Законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки е Директива 2014/24. И трето. С оглед на горното правилата на Съюза за обществените поръчки, които са относими за възложителите извън тези по смисъла на Регламент 2018/1046, т. е. за националните възложители – бенефициери (по смисъла на член 2, т. 5 от Регламент 2018/1046 и на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) на безвъзмездна помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са тези, регламентирани в Директива 2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на задължения за националните възложители. Задължението на бенефициерите за спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението за партньорство, за изпълнението на което в съответствие с член 63 и 125 от Регламент 2018/1046 са създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива 2014/24. Видно от изложеното твърдението на органа за нарушение от бенефициера на член 160 от Регламент 2018/1046 е в противоречие с материалния закон. С оглед на изричната дефиниция на нередност – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност е налице, когато е осъществено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. В случая, нарушението е на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, но тази разпоредба е резултат на транспонирането на член 26, параграф 6 и на член 32 от Директива 2014/24. Член 26, параграф 6 от Директива 2014/24 предоставя на държавите членки правото да осигурят на възлагащите органи възможност да прилагат процедурата на договаряне без предварително обявление, но само и единствено в случаите, регламентирани в член 32. С оглед на това ако е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП то би било и във връзка с правото на Съюза – член 26, параграф 6 и член 32 от Директива 2014/24. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е неправилен. Липсата на нарушение води до липса на основание на финансовата корекция, тъй като липсва нередност. В този смисъл Решение № 6054 от 26.05.2020 г. по адм. д. № 1383/2020 г. по описа на ВАС, VII отд. При липсата на нередност оспореният акт на органа се явява без правно основание за определената финансова корекция и това го прави незаконосъобразен. Като не е установил този порок на оспорения пред него административен акт и е отхвърлил жалбата на Община Благоевград, административният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото направените от касатора разноски за настоящата инстанция са в размер на 48, 40 лв. държавна такса и възнаграждение за представителство от юрисконсулт. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ на 100, 00 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение