Решение № 13234 от 23.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9765/2012 г.

Решение № 13234 от 23.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9765/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба подадена от "Панда - ИП" ЕООД, гр. София представлявано от управителя Ивайло Пандов чрез процесуални представители адв. Иван Летников и адв. Люба Ковачева от САК, против Решение № 739 от 3.07.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-497/1.06.2012 г. В жалбата са развити множество доводи за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяна на решението в частта му, касаеща обособени позиции № 2,3, 4, 5, 7, 8 и 9. По подробно изложени съображения основно се твърди, че участниците ЕТ "Светлозар Райков" и "Метро кеш енд кери България" ЕООД е следвало на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП да бъдат отстранени поради несъответствие на офертите им с изискванията на възложителя. Ответникът КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът Кмет на община Перник не взема становище по касационната жалба Заинтересованата страна - ЕТ "Светлозар Райков" чрез процесуален представител адв. Андонов мотивира становище са неоснователност на касационната жалба. Заинтересованите страни СД "Вили Рос 4 Деянов и сие", СД "Вучко-2-Вучкови сие" и "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД, не ангажират становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна по следните съображения: С обжалваното понастоящем решение на КЗК е отменено Решение № 48/15.05.2012 г. на кмета на община Перник за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на целодневни детски заведения, гр. Перник по обособени позиции", открита с Решение № 481/23.12.2012 г. на възложителя В ЧАСТТА МУ по обособени позиции № 1, 2, 5, 6 и 9, и е върната процедурата на възложителя на етап ново разглеждане на документите, представени в плик № 1 "Документи за подбор" на участниците по обособени позиции № 1, 2, 5, 6 и 9. Със същото решение е оставена без уважение жалбата на "Панда - ИП" ЕООД, гр. София срещу Решение № 48/15.05.2012 г. на кмета на община Перник за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на целодневни детски заведения, гр. Перник по обособени позиции", В ЧАСТТА Й касаеща обособени позиции № 3, 4, 7 и 8, открита с Решение № 481/23.12.2012 г. на възложителя, а искането на жалбоподателя на "Панда - ИП" ЕООД, гр. София за възлагане на направените разноски е оставено без разглеждане. Процесната процедура е открита с Решение № 481/23.12.2011 г. на кмета на община Перник за възлагане на обществена поръчка - "открита процедура" с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на целодневни детски заведения, гр. Перник" по 9 обособени позиции. В Обявлението за обществената поръчка - раздел III. 2.3- т. 2 е записано участниците да представят валидни удостоверения за регистрация съгласно Закона за храните, за търговия на ЕДРО с храни, обхващащи всички групи храни по обособените позиции, за които участникът участва. За доказване на това обстоятелство участника ЕТ "Светлозар Райков" е представил с офертата удостоверение № 0376/13.06.2011 г. за обект - склад за търговия с храни на адрес гр. Перник, ул. "Миньор" № 1, от което е видно, че обекта е регистриран по чл. 12 ЗХ като "обект със странична, локална и ограничена дейност, с преобладаваща търговия на ДРЕБНО с храни от животински и/или неживотински произход". При служебната проверка за приложението на материалния закон съобразно чл. 218, ал. 2 АПК, независимо от липсата на наведени в касационната жалба доводи в тази връзка, настоящата касационна инстанция констатира, че подобно нарушение е налице и спрямо участника "Метро кеш енд кери България" ЕООД. От представеното от този участник към офертата удостоверение за регистрация № 01660/28.07.2011 г. издадено от ОДБХ-София се установява, че обекта, с който този участник кандидатства в процедурата - "Хипермаркет" в гр. София, бул. "Цариградско шосе" 7-11 км. е регистриран като обект за търговия с храни на ДРЕБНО. Това несъответствие с цитираните по-горе изисквания на възложителя е следвало да обуслови на това основание отстраняването му от участие, което не е сторено. При тези данни двамата участници ЕТ "Светлозар Райков" и "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД не са отговаряли на едно от изискванията на възложителя и е следвало на основание по чл. 69, ал. 1, т. З ЗОП да бъдат отстранени от участие. Като не е сторил това, възложителя чрез комисията си е допуснал нарушение на материалния закон. Това не е констатирано и от КЗК при проверка законосъобразността на решението на възложителя, което ангажира като последица отмяна на двете решения само на това основание. Като основатели се преценяват възраженията на касатора и относно още едно основание за отстраняване на участника ЕТ "Светлозар Райков", а именно несъответствие на офертата му с изискването по раздел III. 2.3- т. 3: участникът да представи "сертификат, удостоверяващ, че кандидатът има разработена и внедрена НАССР система, която е задължително изискуема съгласно Закона за храните. Участникът не е длъжен да представя такъв сертификат ако има въведен сертификат за управление на качеството по EN ISO 22000:2005 с област на приложение продажба и доставка на хранителни продукти или еквивалентни". Българският стандарт БДС EN ISO 22000 е одобрен от председателя на Българския институт по стандартизация на 2006-01-31. Този международен стандарт определя изисквания, които дават възможност на организацията: a) да планира, внедри, прилага, поддържа и актуализира система за управление на безопасността на хранителните продукти, предназначена да доставя продукти, които според тяхната предвидена употреба са безопасни за консуматора; b) да доказва съответствието с приложимите изисквания на нормативните актове по отношение на безопасността на хранителните продукти; c) да оценява и преценява изискванията на клиентите, да доказва съответствието с договорените с клиентите изисквания, свързани с безопасността на хранителните продукти с цел да повишава удовлетвореността на клиентите; d) да извършва ефикасен обмен на информация със своите доставчици, клиенти и другите заинтересовани страни от хранителната верига по въпросите, свързани с безопасността на хранителните продукти; e) да гарантира съответствието с декларираната политика по безопасност на хранителните продукти; f) да доказва това съответствие пред заинтересованите страни, и g) ДА ПОЛУЧИ СЕРТИФИКАЦИЯ ИЛИ РЕГИСТРАЦИЯ на своята система за управление на безопасността на хранителните продукти от външна организация или да извършва самооценяване, или да декларира съответствие с този международен стандарт. Всички изисквания на този международен стандарт са общи и са предназначени за прилагане от всички организации от хранителната верига, независимо от тяхната големина и сложност. Тези изисквания се отнасят до организации, които директно или индиректно са включени в един или повече етапи от хранителната верига. Директно включените организации обхващат, но не се ограничават до производители на храни за животни, земеделски производители, производители на съставки, преработватели на хранителните продукти, търговци на дребно, организации, свързани с обслужващи дейности, заведения за обществено хранене, кетърингови организации, организации, извършващи услуги като почистване, транспорт, съхранение, складиране и разпространение. Организации, включени непряко в хранителната верига, обхващат, но не се ограничават до доставчици на съоръжения и технологично обзавеждане, препарати за почистване и дезинфекция, опаковки и други материали, които са в контакт с хранителните продукти. Този международен стандарт позволява на организациите, които са в сферата на малкия или среден бизнес (например малки ферми, дистрибутори на предварително опаковани храни, търговци на дребно или малки фирми, които предлагат услуги) да внедряват комбинация от мерки за контрол, разработена от външни специалисти. С чл. 18, ал. 1 от Закона за храните е въведено изискване търговците на храни да внедряват, прилагат и поддържат система за управление на безопасността на храните или система за анализ на опасностите и критични контролни точки, а когато цялостното внедряване на система е неприложимо - процедури в съответствие с принципите на системата за анализ на опасностите и критични контролни точки. Съгл. § 1, т. 56 от ПЗР на Закона за храните "Система за управление на безопасността на храните" е системата от програми и процедури, основаващи се на добрата практика за производство и принципите на системата Анализ на опасностите и критични контролни точки (НАССР), чието внедряване създава условия за самостоятелен контрол и осигуряване безопасността на храните, или е система, която съответства на изискванията на Кодекс Алиментариус или на БДС ISO 22 000". Предвид горните изисквания, представените от участника удостоверение с изх. № 394/06.02.2012 г., издадено то ОДБХ гр. Перник, с което се удостоверява, че складът за търговия с храни на участника има издадено удостоверение за регистрация с рег. № 0376/13.06.2011 г. от ОДБХ гр. Перник, както и че обектът съответства по сградов фонд и оборудване с изискванията на Регламент (ЕО) 852/2004 относно хигиената на храните и има разработена и внедрена НАССР система и процедури за добри производствени и хигиенни практики, както и сертификат издаден от съсловна организация на Светлозар Райков като физическо лице за завършен тридневен курс за вътрешни одитори по НАССР система, не водят до единствения извод, че участника притежава сертификат по смисъла на раздел III. 2.3- т. 3 от обявлението. Този сертификат удостоверява единствено, че адресата му е завършил успешно курс, но това не означава, че в склада с който участва в процедурата е въведена НАССР система, за което е обучаван. От друга страна нито издателя - Съюз по хранителна промишленост, нито адресата на сертификата не са акредитирани като независими лица от ИА БСА да внедряват, прилагат и поддържат система за управление на безопасността на храните или система за анализ на опасностите и критични контролни точки (НАССР)- справка регистрите на ИА БСА в интернет на адрес http:/nab-bas. bg/bg, а и доказателства за извод в друга насока не са представени. За въвеждането на системата се сочи удостоверение изх. № 394/06.02.2012 г. от ОДБХ-Перник. Това удостоверение се отнася за обект, който е регистриран за търговия на дребно- удостоверение № 0376/13.06.2011 г. за обект - склад за търговия с храни на адрес гр. Перник, ул. "Миньор" № 1, поради което няма удостоверителна сила по отношение обстоятелствата изисквани от възложителя в раздел III. 2.3- т. 2 за търговия на ЕДРО с храни. Още повече, че възложителят на същото място е записал че се изискват кумулативно "сертификати и удостоверения, доказващи...". Така представените документи не могат да се приемат и като "еквивалентни", тъй като дори по аналогия не може да се приеме, че с тях не се удостоверяват обстоятелства, изискуеми от възложителя и чл. 18 от Закона за храните. Предвид така установеното, всички случаи участникът е следвало да представи освен удостоверение за регистрация на обект за търговия с храни на едро и сертификат, издаден съгл. чл. 53, ал. 4 (в приложимата редакция към момента на откриване на процедурата) от независими лица по ал. 1 и 2, които трябва да са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен чл. на Европейската организация за акредитация (European Cooperation for Accreditation). Като не е изпълнил тези изисквания, участникът е следвало да бъде отстранен от участие, което в нарушение на ЗОП не е сторено от възложителя, а в последствие незаконосъобразно не е констатирано и от КЗК. Визираните нарушения на материалния закон ангажират като последица отмяна на решението на възложителя и КЗК. Неоснователни са възраженията в касационната жалба и по отношение участника "Метро кеш енд кери България" ЕООД във връзка с непредставяне на декларации по чл. 47 от ЗОП от един от шестте управители на дружеството. Тези възражения са обсъдени в решението на КЗК като недопустими за разглеждане като направени след срока по чл. 120, ал. 3 ЗОП, за което КЗК обстоятелствено се е мотивирала. Изводите й кореспондират с приложимото право и съдебна практика, споделят се от настоящата съдебна инстанция и не следва да бъдат преповтаряни. Необосновани са изводите на КЗК, че участниците ЕТ "Светлозар Райков" и "Метро кеш енд кери България" ЕООД са подали оферти, отговаряща на изискванията на възложителя. Както помощният орган на възложителя, така и самият възложител не са констатирали това заобикаляне на изискванията, равносилно на тяхното нарушаване и не са отстранили офертите на тези два участника. С действията си тези участници са нарушил основните принципи на ЗОП, без това да бъде установено и санкционирало от възложителя, поради което решението му не е съответствало и на целта на закона - отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. От своя страна, КЗК също не е констатирала нарушението и не е приложила правилно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, която хипотеза в случая е налице. Тези участници са предложили оферти, несъответстващи на предварително обявените условия от възложителя по смисъла на § 1, т. 19 от ДР на ЗОП, поради което е следвало да бъда отстранени. Последвалото саниране на това нарушение с решението на КЗК ангажира като последица само на това основание отмяната му в обжалваната част като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Произнасяйки се по същество настоящият състав следва да постанови и отмяна на решението на възложителя в обжалваната част за класиране на участниците и да върне процедурата от етапа на последното законосъобразно действие - преценка за съответствие на офертите с критериите за подбор, поставени от възложителя. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,