Решение № 1856 от 7.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14625/2010 г.

Решение № 1856 от 7.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14625/2010 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по постъпила ЖАЛБА от УНИВЕРСИТЕТСКА МНОГОПРОФИЛНА БОЛНИЦА ЗА АКТИВНО ЛЕЧЕНИЕ И СПЕШНА МЕДИЦИНА "Н. И. ПИРОГОВ" ЕАД, гр. София, представлявано от Изпълнителния директор проф. д-р Димитър Радков Раденовски, срещу решение № 1322/26.10.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 790/2010 г. Жалбоподателят заявява, че не е съгласен с цялото решение, като на първо място изразява недоволство от наложената му санкция в размер на 10 % от стойността на договора по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. В тази връзка твърди, че не е приложен правилно материалноправният закон. Посочената разпоредба предвижда две условия, но те обаче са алтернативни - или се отменят решенията на възложителя или същите се оставят в сила, но се налага санкция, а в случая КЗК едновременно е отменила решението му и е наложила имуществена санкция. На второ място в 5 точки жалбоподателят развива съображения по отделните спорни пунктове, които според него са послужили като основание КЗК да отмени като незаконосъобразно решение № 721 от 06.08.2010 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна въоръжена охрана на движимото и недвижимо имущество в болницата, осигуряване на пропусквателен режим в сградата на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД и извършване на услугата "СОД". Моли решението на КЗК да бъде отменено.

От ответника - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Мария Ботева са постъпили писмени бележки, в които се оспорва депозираната жалба и се моли да бъде отхвърлена, а решението оставено в сила.

Ответникът - Изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки, гр. София, не заявява становище.

Заинтересованата страна - "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана", гр. София, също не взема отношение по жалбата.

Входираната на 8.11.2010 г. в КЗК жалба на УМБАЛСМ "Н. И. ПИРОГОВ" ЕАД, гр. София е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факс на датата 27 октомври 2010 г., поради което е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, констатира следното:

С решение № 1322 от 26.10.2010 г. по преписка № КЗК - 790/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 5 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 721 от 06.08.2010 г. на изпълнителния директор на УМБАЛСМ "Н. Пирогов" ЕАД, гр. София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна въоръжена охрана на движимото и недвижимо имущество в болницата, осигуряване на пропусквателен режим в сградата на УМБАЛСМ "Н. Пирогов" ЕАД и извършване на услуга "СОД" и 2. НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на УМБАЛСМ "Н. Пирогов" ЕАД, гр. София в размер на 19 980 лева без ДДС, като е посочена банковата сметка на КЗК, по която да се внесе сумата.

За да отмени обжалваното пред нея решение, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата на Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки, гр. София е частично основателна. Констатирала е, че решението е издадено в нарушение на законоустановените изисквания и по-конкретно:

1. за поставеното от възложителя в документацията изискване при подаване на офертата участниците да представят фактура за заплатена административна такса за обработване на документи в размер на 600 лв. с ДДС липсва нормативно основание.

1. посочения за представяне на удостоверение за актуално състояние срок от 3 дни преди срока, определен за отваряне на офертите е недостатъчен и технически е невъзможно както издаването на документа в оригинал, така и евентуалната му нотариална заверка, което необосновано възпрепятства участието на лица в обществените поръчки съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

1. за лицата, които не са получили разяснението на възложителя се ограничава участието им обществената поръчка поради неточно зададеното изискване какво се има предвид с понятието "пълен лиценз" - дали лиценз за територията на страната (чл. 4 от ЗЧОД), за всички дейности (чл. 5 от ЗЧОД), или и двете, като по този начин същите ще бъдат възпрепятствани да изготвят своята оферта в съответствие със записаните от възложителя както в обявлението за обществената поръчка, така и в документацията за участие предварително изисквания и в съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП.

1. участниците са ограничени както по отношение на записаната конкретна бройка от минимум 10 броя референции и 10 броя сключени договори, така и относно срока, който от 3 г. съгласно чл. 51 от ЗОП е намален на 1 г. - само за предходната.

1. от включеното в т. III. 2.3. "Техническите възможности" от обявлението изискване за стаж в охранителната дейност не по-малко от 10 г. не става ясно дали се има предвид опита на участника или на неговите служители. Ако се има предвид опита на участника за извършване на съответната услуга, то изискването противоречи на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, който изисква опит не по-голям от 3 години, а ако изискването е за стаж на служителите, то е твърде високо, дискриминационно е и като цяло заложеното условие е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП.

Така изложените от КЗК съображения се споделят и от съда.

Неоснователно е възражението в жалбата до ВАС по първия пункт, че няма изрична забранителна разпоредба в насока целесъобразно въвеждане на такса за административно обслужване. Изпълнителният директор на болницата се позовава на разпоредбата на чл. 28, ал. 4 от ЗОП, както и на чл. 34, ал. 7 от ЗОП и чл. 97, т. 7 от ЗЛЗ, за да бъде издадена Заповед № 199/09.03.2009 г. за въвеждане на такса административно обслужване от 600 лева. Няма спор, че членовете на комисията следва да получат възнаграждения за своята работа, че лечебното заведение има нужда от парични постъпления и че документацията може да има цена, но проблемът в случая е, че в обявлението предварително е записано, че документацията е безплатна, а впоследствие се иска такса за обработка в противоречие със закона, по който се провежда процедурата.

По отношение на втория пункт от жалбата на УМБАЛСМ "Н. Пирогов" ЕАД, гр. София - съответстващ на т. 3 от настоящото решение изброяващо за прегледност съображенията на КЗК по отделните оплаквания, в случая за изискването за "пълен лиценз" по Закона за частната охранителна дейност следва да се отбележи, че жалбоподателят неправилно цитира като мотиви на КЗК изложеното от нея в частта от решението "същност на жалбата на Изпълнителния директор на АОП", в която част на практика КЗК посочва какво е твърдението, а своите си констатации и изводи КЗК излага в частта от решението си наречена "ПРАВНИ ИЗВОДИ".

Твърдението на жалбоподателя в т. 3 от жалбата му до ВАС, че дадения на участниците срок от три дни за представяне на Удостоверение за фирмено актуално състояние е напълно реален, защото е съгласуван със служителите на СГС, не е доказано.

Разсъжденията в т. 4 относно частта "Икономически и финансови възможности" от обявлението са напълно излишни, защото това оплакване на жалбоподателя пред КЗК - Изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки е прието от КЗК за неоснователно. При внимателен прочит на решението й се установява, че КЗК е приела, че залагането на изискването за положителен финансов резултат от предходната година не е дискриминационно, с него не се нарушава чл. 25, ал. 5 от ЗОП и не се създават затруднения при подготовката на заинтересовани лица за участие в процедурата.

Неоснователно е посоченото на последно място оплакване за неправилност на решението на КЗК относно извода за дискриминационното условие, заложено в Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от Обявлението за представяне на договори за услуги, подобни на предмета на поръчката минимум 10 броя. Вярно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи по своя преценка както предмета на обществената поръчка, така и нейните условия. Последните обаче следва да са съобразени със закона - 10 броя договори, респ. 10 броя референции могат да бъдат представени за период от три години, а не за една и това няма да препятства възложителя да избере изпълнител с доказана репутация на пазара, който е обслужвал аналогични структури и има опит в сферата на охранителната дейност.

С оглед изложеното, решението на КЗК в частта, с която е отменено Решение № 721 от 06.08.2010 г. на изпълнителния директор на УМБАЛСМ "Н. Пирогов" ЕАД, гр. София за откриване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е законосъобразно.

В останалата си обжалвана част, в която е наложена имуществена санкция на УМБАЛСМ "Н. Пирогов" ЕАД, гр. София в размер на 19 980 лева, решението на КЗК не е съобразено със закона.

Съгласно § 59 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ПЗР на ЗИДЗОП), "процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред". Съгласно № 60 от ПЗР на ЗИДЗОП, "производствата, образувани пред Комисията за защита на конкуренцията до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред". Законът е обнародван в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г. и съгласно чл. 5, ал. 5 от Конституцията на Република България влиза в сила три дни след обнародването му, тъй като друг срок е посочен само за § 9, с който се създава нов чл. 26а, в сила от 4.12.2010 г. и съобразно правилото за броене на сроковете на дни, регламентирано в чл. 60, ал. 5 от ГПК - от следващия обнародването ден, ЗИДЗОП влиза в сила от 13 юли 2010 г..

Обжалваното пред КЗК решение № 721 за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна въоръжена охрана на движимото и недвижимо имущество в болницата, осигуряване на пропусквателен режим в сградите на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" - ЕАД и извършване на услуга "СОД", е от 06.08.2010 г., поради което и двата административни органа: възложителят - Изпълнителния директор на УМБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД, гр. София и Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) действат по еднакви правила.

В разпоредбата на чл. 122г, ал. 1 от ЗОП са регламентирани в пет точки правомощията на КЗК и те следва да се прилагат самостоятелно и поотделно за всеки конкретен случай, тоест при разглеждането на една и съща жалба по една и съща преписка, решението трябва да се постанови само на едно от посочените основания.

В конкретния случай КЗК се е базирала на чл. 122г, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 5 от ЗОП, което е неправилно. КЗК няма правото едновременно да отменя решението на възложителя и да налага предвидените в закона санкции, както е процедирала в случая. След като решението за откриване на процедурата е отменено като незаконосъобразно на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП, не може да бъде наложена санкция по чл. 122г, ал. 1, т. 5 ЗОП. Санкция се налага само ако КЗК установи нарушения в процедурата и/или при сключване на договора, но тогава не отменя решението на възложителя.

Със Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, обнародван в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г., законодателят е предвидил два случая при които КЗК не може да отменя решението за определяне на изпълнител - ал. 4 и ал. 5 на чл. 122г от ЗОП, а налага регламентираните в два размера санкции - съответно 10 на сто и 3 на сто от стойността на сключения договор. В ал. 4 е предвидена хипотезата на установено от КЗК нарушение на закона, но при надлежно сключен договор, а в ал. 5 е предвидена обратната хипотеза - договор, сключен в нарушение на закона, но няма установени други нарушения. И в двете хипотези обаче се касае за решение за определяне на изпълнител, тоест за крайния акт на възложителя, докато в конкретния случай предмет на обжалване е първото решение на възложителя - това за откриване на процедурата. Когато то е постановено в нарушение на закона, се отменя като незаконосъобразно на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП и това е единствената санкционна последица, която търпи възложителя на процесната обществена поръчка, но която сама по себе си е достатъчно тежка предвид конститутивния характер на такова решение, за разлика от решението, с което се установява нарушение на процедурата или при сключване на договора, което е констативно. Освен това, при решение за откриване на процедурата, възможност за допускане на предварително изпълнение на решението не е предвидена, а това е възможно само при обжалване на решение за избор на изпълнител (чл. 120б и чл. 121б ЗОП), поради което прилагането от КЗК на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП в случая за налагане на санкция в размер на 10 % е незаконосъобразно и на това основание.

С оглед изложеното до тук, решението на КЗК в частта му, в която е отменено Решение № 721 от 06.08.2010 г. на изпълнителния директор на УМБАЛСМ "Н. Пирогов" ЕАД, гр. София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е законосъобразно и жалбата срещу него ще трябва да бъде отхвърлена, а решението в частта му, с която е наложена имуществена санкция на УМБАЛСМ "Н. Пирогов" ЕАД, гр. София ще трябва да бъде отменено.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,