Решение № 1730 от 17.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14468/2013 г.

Решение № 1730 от 17.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14468/2013 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на юрисконсулт Тонка Желязкова, в качеството и на процесуален представител на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас, срещу решение № 1683 от 30.08.2013 г. по адм. дело № 1424 по описа за 2011 г. на административния съд - Бургас в частта, с която по жалба на "Йони 06" ЕООД е отменен ревизионен акт № 02-00-1002022 от 8.03.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-166 от 1.06.2011 г. на директора на "ОУИ"-гр. Бургас относно определени задължения за данъчен период м. 12.2008 г. в размер на 386.38 лв., главница; за данъчен период м. 01.2009 г. в размер на 503.88 лв., главница и 153.49 лв., лихви, и за м. 04.2009 г. в размер на 3 073.00 лв., главница и 603.91 лв., лихви. Със същото решение е изменен ревизионния акт, като за данъчен период м. 08.2008 г. е определено задължение от 8 387.50 лв. в размер на 6 549.33 лв., главница и лихва от 2 472.35 лв. на 1 930.51 лв.; за м. 10.2008 г. е изменено задължението от 22 686.96 лв. на 20 340.00 лв., главница и лихва от 4 108.53 лв. на 3 683.50 лв. и за м. 11.2008 г. е изменено задължението от 19 809.16 лв. на 19 583.33 лв., главница и лихва от 7 005.59 лв. на 6 925.72 лв. Образувано е и по касационна жалба на адв. Иван Танев, в качеството му на процесуален представител на "Йони 06" ЕООД, чрез управителя му Свилен Николов Стоилов, оспорва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу ревизионен акт № 02-00-1002022 от 8.03.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-166 от 1.06.2011 г. на директора на "ОУИ"-гр. Бургас относно отказано право на данъчен кредит по доставка, за която е издадена фактура № 1827 от 19.08.2007 г. от "Лавин" ЕООД, и по доставки, за които са издадени фактури от "Тим групс 2007" ЕООД, "Сим I комерс" ЕООД, "Тони ер груп" ЕООД, "Алди ко 2007" ЕООД и "Инкредибъл рич къмпани" ЕООД. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отхвърляне жалбата на търговското дружество, съответно с отмяна на ревизионния акт в съответните части. Страните претендират присъждане на съдебни разноски. Първият касатор прави и касационен довод за недопустимост на решението в частта, с която съдът се е произнесъл по правото на данъчен кредит за данъчни периоди м. 02.2010 г., м. 03.2010 г. и м. 05.2010 г. по фактури, издадени от "Инкредибъл Рич Къмпани" ЕООД, което представлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 2 от АПК. Този касатор е изложил и възражение в условия на алтернативност, ако не бъде уважена касационната му жалба, че административният съд е допуснал очевидна фактическа грешка. Същата се изразява в неправилно посочения размер на задължението за ДДС - главница, както и на задължението за лихва за данъчен период м. 08.2008 г., което следва да бъде изменено на 7 549.15 лв., главница и на лихва в размер на 2 225.23 лв., а не както е посочено в диспозитива на решението в размер на 6 549.33 лв., главница и лихва в размер на 1 930.51 лв. Ответните страни по касационните жалби - "Йони 06" ЕООД и директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас не ангажират становище по тях. Представителят на Върховна административна прокуратура прокурор Динка Коларска изразява становище за неоснователност и на двете жалби, като по повод твърдяната очевидна фактическа грешка е налице процесуален ред за това, който следва да бъде приложен с оглед изхода от спора. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените доводи, както и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледани по същество са неоснователни. По възражението на първия касатор за недопустимост на решението в посочената част, като поставено без да е налице жалба, то същото е неоснователно. Действително с допълнителна молба от 8.12.2011 г. (стр. 852 от съд. досие) процесуалният представител на жалбоподателя е уточнил с оглед на направеното оспорване и открито производство по чл. 193 от ГПК в открито съдебно заседание от 1.11.2011 г. по кои документи и във връзка с кои преки доставчици ще се ползва от представените писмени доказателства. Това не означава, че същият не поддържа или е оттеглил жалбата си по отношение на доставките за данъчни периоди м. 02.2010 г., м. 03.2010 г. и м. 05.2010 г., по които са издадени фактури от "Инкредибъл Рич Къмпани" ЕООД. Не е налице и нарочен съдебен акт по повод на такова процесуално действие по оттегляне или отказ на предявена жалба, поради което не е налице произнасяне при липса на такава. Обжалваното решение в тази част се явява допустимо. Административният съд - Бургас е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 02-00-1002022 от 8.03.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-166 от 1.06.2011 г. на директора на "ОУИ"-гр. Бургас. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на търговското дружество по прилагането на ЗДДС и на ЗКПО. С него на ревизирания субект е отказано право на данъчен кредит в размер на 86 235.48 лв. па фактури, издадени от "Тим групс 2007" ЕООД, "Лавин" ЕООД, "Сим комерс" ЕООД, "Алди ко 2007" ЕООД, "Инкредибъл рич къмпани" ЕООД, "Добър избор" ЕООД и "Тони ер груп" ЕООД. За отчетната 2008 г. е определено задължение по ЗКПО в размер на 19 961.67 лв. и лихва за забава в размер на 4 243.14 лв. В мотивите на обжалваното решение подробно е обсъдена фактическата обстановка и конкретно, че в ревизионното производство посочените преки доставчици не са открити на декларираните от тях адреси, поради което ИПДПОЗЛ са връчени по реда на чл. 32 от ДОПК. Изискани са и са представени от ревизираното дружество подробно посочени писмени доказателства, систематизирани по пряк доставчик. Административният орган е приел, че не са представени доказателства относно действителното, фактическо осъществяване на доставките, според вида на техния предмет - доставка на стока или доставка на услуга. Освен това в ревизионното производство е установено, че към всяка фактура има касов бон, освен фактурите от "Сим I комеркс" ЕООД, но същите не отговарят на изискванията на чл. 26, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18, понеже не е посочен в тях търговския обект, от който са издадени. Констатирано е след проверка в информационната система на НАП, че доставчиците "Тим групс 2007" ЕООД и "Инкредибъл рич къмпани" ЕООД нямат регистрирани фискални устройства. Дружествата "Алди ко 2007" и "Тони ер груп" имат регистрирани фискални устройства, но касовите бонове, приложени към техните фактури, не са издадени от тях. Доставчикът "Лавин" ЕООД има регистрирано устройство, но в системата на НАП не е отразено за кой обект е то. На това основание е прието, че по фактурите няма плащане. По отношение на останалите писмени доказателства като стокови разписки, приемно-предавателни протоколи, протоколи обр. 19 и други частни документи, е прието от административния орган, че след като не се намерили отражение в счетоводството, те могат да бъдат антидатирани, респ. се оспорва тяхната истинност. По повод на последващите доставки на тези с предмет доставка на строителни материали, е прието от същия, че не се установява по категоричен начин, че те са вложени при реализирането на тази категория доставки. По повод доставките с предмет "СМР" е прието, че не може да се докаже безспорно, че тези услуги са извършени именно от трима от посочените доставчици, които са фактурирали такива услуги. Така административният съд в мотивите си е отграничил основният спорен момент от фактическа страна - реалното осъществяване на процесните доставки. За да се установи фактическата обстановка по делото е изслушана съдебно-техническа експертиза, както и съдебно-икономическа експертиза. На първата експертиза е поставена допълнителна задача, а при изготвяне на втората, експертът по нея не е открил доставчиците на адресите и не е извършен преглед на техните счетоводства. По повод доставки, за които са издадени фактури и представени писмени документи, то същите са оспорени, като е открито производство по реда на чл. 193 от ГПК, и е изслушана съдебно-графологична експертиза. По касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Бургас. Тази жалба е насочена към решението в частта, в която е отменен/изменен ревизионния акт по повод доставки, за които са издадени фактури от "Лавин" ЕООД (с изключение на една) и "Добър избор" ЕООД за данъчни периоди м. 08, м. 10, м. 11., м. 12.2008 г., м. 01. и м. 04.2009 г. По повод доставките от "Лавин" ЕООД съдът е изложил фактическата страна по спора и конкретно е изложил съображения относно това дали доставчикът е разполагал с наета складова база (по договор със "Сортови семена" ЕООД), относно транспортиране на предмета на доставките от самия доставчик с негов товарен автомобил "Мерцедес", осъществено плащане в брой и относно завеждане на материалите в счетоводството на ревизирания субект. Съдът се е позовал и на изслушаната по делото съдебно-графологична експертиза, която е кредитирал в частта, в която се установява, че подписите са на лицата, посочени като подписали ги. Аналогични са и изводите по повод доставките от "Добър избор" ЕООД. Същите са с предмет строителни материали. Съдът е обсъдил представения договор между страните, пътните листове - 2 броя, както и два броя товарителници, договорът за превоз между доставчика и трето лице - Петър Неделчев, приемо-предавателни протоколи. Осъдено е начисляването на данъка, осъщественото плащане и пр. Настоящият състав намира, че решението в тази му част е правилно постановено. При доказан правнорелевантен факт на предаване на предмета на доставките, т. е. прехвърляне на правото на собственост и на други обстоятелства, които подкрепят защитната теза на ревизирания субект за реалност на доставките, то обжалваният съдебен акт се явява правилен. Обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на "Йони 06" ЕООД. Тази касационна жалба е насочена към решението, в частта, с която не е уважена жалбата за цялостна отмяна на ревизионния (стр. 2 от касационната жалба), поради което същата следва да се приеме като такава срещу отменителната част на съдебния акт, както и в тази част на същия, в който е определена дължимост на задължението за ДДС, главница и лихва, в посочения в мотивите му размер, до който е намалено задължението. В ревизионното производство е извършена насрещна проверка на преките "Лавин" ЕООД, "Добър избор" ЕООД, "Тим групс 2007" ЕООД, "Сим I комерс" ЕООД, "Тони ер груп" ЕООД, "Алди ко 2007" ЕООД и "Инкредибъл рич къмпани" ЕООД. Тези фирми не са открити на декларираните адреси, поради което и ИПДПОЗЛ са връчени по реда на чл. 32 от ДОПК. Не са представени исканите документи, а при проверка в информационния масив на НАП, е констатирано, че фактурите, по които е упражнено правото на данъчен кредит не са отразени в дневника за продажби за съответния данъчен период на всички доставчици, с изключение на "Лавин" ЕООД. Поради това са поискани от ревизирания субект доказателства, подробно описани в мотивите на съдебния акт по наименованието на тези доставчици. Административният орган се е позовал на чл. 68, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС, прието е че данъкът е начислен без основание, поради липса на предпоставките за признаване на правото на данъчен кредит, като правното основание е чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. От фактическа страна е счетено, че доставките на стоки и на услуги са нереално осъществени. В съдебното производство е изслушана съдебно-техническо експертиза по повод строежа на "Жилищна сграда с магазини", изградена в УПИ VI-410, кв. 3403, по плана на к. к. "Слънчев бряг - запад", с търговско наименование "Съни хоум". В експертното заключение е направено обстойно проследяване на видовете строително-монтажни работи в обема им, според зададения върпос, на общо изграденото, като огледът е бил извършен само отвън, поради липса на възможност за такъв отвътре, включително и на т. н. скрити СМР, които не могат да бъдат отчетени и съобразени. При разпита в съдебно заседание експертът изрично е посочил, че не е осъществил връзка с доставчиците, като при изготвянето на второто, допълнително, заключение е работил по представените от ревизирания субект - жалбоподател доказателства. По делото е изслушана и съдебно-икономическа експертиза, като тя също е изготвена само въз основа на представените доказателства от жалбоподателя, без да е осъществяван преглед на счетоводствата на фирмите - доставчици. Експертът е отговорил на поставените задачи. В мотивите си съдът подробно е изложил съображения относно доставките от "Тим групс 2007" ЕООД, относно доставките от "Сим I комерс" ЕООД, относно доставките от "Алди ко 2007" ЕООД, относно доставките от "Тони ер груп" ЕООД и относно доставките от "Инкредибъл рич къмпани БГ" ЕООД. Настоящият съдебен състав изцяло споделя изложените съображения на съда, че право на данъчен кредит може да се признае когато има категорични доказателства за реалното осъществяване на доставките - когато е на стоки - доказателства за прехвърляне на правото на собственост, а когато доставките са услуги - относно престирането им. Фактите относно начисляване на данъка, относно осъществено плащане, както и относно предаването на стоките и приемането на извършените услуги, съответно счетоводното им третиране при дружеството - получател, са правилно обсъдени и преценени от първоинстанционния съд, още повече, че почти всички частни документи, представени от жалбоподателя са оспорени още със становището (стр. 844 от съдебното досие) на процесуалния представител на приходната администрация в съдебно заседание от 1.011.2011 г., когато е постановено и определението затова. Именно с оглед на резултатите от тази експертиза по повод оспорването на частните документи съдът е направил преценката за основният правнорелевантен факт при двете категории доставки, поради което и резултатът по конкретните доставки и съответните доставчици е различен, съответно е осъществено изменение на оспорения ревизионен акт. По повод на облагането по ЗКПО, съответно прилагането на чл. 26, т. 2 от закона, съдът е изложил също правни съображения, които съответстват на установеното за нереалност на доставките и липса на документална обоснованост на разходите по повод на тях. Това се отнася до фактурите, издадени от "Тони ер груп" ЕООД и "Алди ко 2007" ЕООД. Решението като правилно в тази част следва да бъде оставено в сила. По възражението за допусната очевидна фактическа грешка в обжалваното решение е налице процесуален ред за отстраняването й, а именно чл. 175 от АПК, във връзка с § 2 от ДР на ДОПК, при който компетентен се явява този съдебен орган, в чийто акт се твърди, че е налице такава. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение