Решение № 3210 от 27.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Велинград, чрез адвокат И. Георгиев, срещу решение 494 от 13 юни 2022 година на Административен съд гр. Пазарджик по адм.д. 325/2022 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение от 02 март 2022 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (РУО на ОПОС). Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. На първо място твърди, че съдът не бил дал каквото и да е тълкуване на обективните факти и обстоятелства, изложени в жалбата на общината, а изцяло възприел тезата на РУО на ОПОС. Липсата на произнасяне в съответствие с чл.168, ал.1 във връзка с чл.146 АПК и липсата на задължителното съдържание на съдебния акт по чл.172а, ал.2 АПК е довело до неправилни изводи и незаконосъобразен съдебен акт. На второ място се навеждат доводи за липса на коректна квалификация на нарушенията. Органът бил цитирал няколко възможни правни норми, засягайки правото на защита на общината. Досежно първото констатирано с оспорения административен акт нарушение твърди, че в Указанията за участие в поръчката било поставено изискване участниците да имат регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката, като при участие на обединение, което не е юридическо лице изискването за регистрация се доказвало от всеки участник в обединението, който ще извършва строителството от тази категория, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Наведени са доводи, че поставеното условие попадало в обхвата на изключенията, посочени в чл.59, ал.6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, поради което не било ограничително. По отношение на второто установено с акта нарушение счита, че неправилно РУО бил приел поставеният критерий участникът да разполага с персонал екип от проектанти, притежаващи необходимата квалификация и правоспособност съгласно чл.229 и чл.230 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл.10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) за ограничителен. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя било дали и как ще определи изискванията за техническите и професионални способности към участниците. В хода на процедурата и по-точно във фазата на подаване на оферти участниците следвало само да декларират конкретните чуждестранни лица като списък на същите, включени или не в състава на участника. Ръководителят на УО на ОПОС неправилно интерпретирал записаното в тази част на документацията и съответно бил достигнал до неверни изводи за наличие на нарушение. Действащата процедура по признаване на квалификацията в страната била приложима относно даден експерт едва когато и ако съответният участник, който го декларира, бъде избран за изпълнител по процедурата. По изложените съображения твърди липса и на второто констатирано с оспорения административен акт нарушение. Прави искане за отмяна на обжалваното решение на АС гр. Пазарджик и постановяване на друго, с което да се отмени решението на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 от 02.03. 2022 година за определяне на финансова корекция в размер на 10% върху допустимите за финансиране средства от ЕСИФ по засегнатия договор или алтернативно делото да бъде върнато за ново разглеждане и произнасяне по същество по всички изложени от община Велинград твърдения. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции по приложен списък.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, представляван в съдебно заседание от служител с юридическо образование Кантарова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на касатора.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред административен съд гр. Пазарджик е образувано по жалба на община Велинград, срещу Решение от 02.03.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС), с което на общината е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор 1426 от 27.12.2019 година с изпълнител Балканика Технолъджи ДЗЗД.

С акта са установени следните нарушения:

1. Формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата - нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП във вр. с чл.59, ал.6 ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП, осъществено чрез изискване за годност на лица в обединение, което не е юридическо лице, квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). За същото е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор 1426 от 27.12.2019 година с изпълнител Балканика Технолъджи ДЗЗД.

1. Формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата - нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП във вр. с чл.59, ал.1, т.3 ЗОП и чл.63, ал.1, т.5 ЗОП, осъществено чрез изискване за призната квалификация и правоспособност съгласно чл.229 и чл.230 ЗУТ и чл.10 ЗКАИИП към датата на подаване на офертата/обявяване на обществената поръчка, а не към датата на сключване на договора за обществената поръчка, квалифицирано като нередност по т.10, б. б от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор 1426 от 27.12.2019 година с изпълнител Балканика Технолъджи ДЗЗД.

Определена е обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на 10% от допустимите разходи, средства от ЕСИФ по сключения договор.

За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ (заглавие преди изм. ДВ, бр.51/2022г.), съдебният състав на административния съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал.1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал.2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал.3 - нормативните актове по ал.2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал.1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.

Нормите приложими в настоящото съдебно производство са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт ДВ бр. 52 от 08.07.2020 година.

В хода на производството пред административния съд не са допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възраженията за правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд и обосноваността на съдебния акт:

И двете страни не спорят, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Поставеният пред Върховния административен съд спор е досежно това осъществени ли са нередностите, за които е определена финансовата корекция?

Относно нарушението на чл.2, ал.2 ЗОП във вр. с чл.59, ал.6 ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности:

Касационният състав споделя възражението на касатора, че изводите на РУО в частта за това нарушение механично са пренесени в текста на съдебния акт.

Анализът на доказателствата по административната преписка в действителност сочи, че възложителят е поставил изискване за регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС). Това изискване за годност обаче е пропорционално на предмета на поръчката при съобразяване на категорията строеж предмет на поръчката и приложението на императивната разпоредба на чл.3, ал.2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС).

Досежно обединенията, които не са юридически лица изискването за регистрация за строителство за съответната категория строеж, предмет на поръчката, е поставено спрямо всеки участник в обединението, който ще извършва строителство от съответната категория, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Административният съд неправилно безкритично приема извода на РУО, че така поставеното изискване ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но чл. 3, ал. 3 ЗКС им дава право да участват в изпълнението на строително-монтажните работи, съвместно с регистрирано по надлежен ред лице.

Според чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Според това изискване на закона, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. РУО обаче в случая не детайлизира дейностите от предмета на процесната поръчка, за които не се изисква такова вписване.

Поради това, така поставеното изискване от възложителя е в съответствие с правилното приложение на закона. То е относимо единствено за тези участници в обединението, което не е юридическо лице, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра.

Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Вписаният участник трябва да е именно този, който съобразно разпределението на дейностите в обединението ще извършва строителство за съответната категория, за която се изисква това вписване. Тази възможност следва да се преценява именно в контекста на установеното в ал. 4, съгласно която участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2.

При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за годност за изпълнение на откритата процедура, неправилно първоинстанционният съд е приел, че изводът на органа за нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП е правилен.

Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват строителни дейности, за които не се изисква регистрация или да изпълняват дейности различни от строителните, за които се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация на съответната категория строеж, предмет на възлагане.

Съгласно разпоредбата на чл.2, ал.2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Безспорно поставеното изискване за вписване в ЦПРС в случая е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, т.е. същото е пропорционално на предмета на поръчката. Доколкото изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна дейност за съответната категория строеж съгласно договора за създаване на обединението, предвид одобрените от възложителя условия, същото е в съответствие със закона.

Ето защо, изводът на съда за осъществено нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП във вр. с чл.59, ал.6 ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП, е неправилен.

След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва елемент от фактическия състав на нередността, за която да бъде определена финансова корекция.

Оспореният административен акт в частта за това нарушение е издаден в противоречие с материалния закон.

По нарушението на чл.2, ал.2 ЗОП във вр. с чл.59, ал.1, т.3 ЗОП и чл.63, ал.1, т.5 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.10, б. б от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности:

Касационният състав споделя възражението на касатора, че изводите на РУО и в частта за това нарушение механично са пренесени в текста на съдебния акт.

Анализът на доказателствата в действителност обосновава извод за поставен критерий за подбор спрямо операторите с чуждестранни експерти при въвеждане на необоснована административна тежест за признаване на квалификация/правоспособност на експерт към датата на подаване на ЕЕДОП, но от това не следва механично нередност по т.10 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

В документацията за участие в поръчката в действителност възложителят е поставил изискване участникът да разполага със собствен или нает правоспособен персонал от квалифицирани експерти с определена професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, в това число минимум, екип от проектанти, притежаващи необходимата квалификация и правоспособност съгласно чл.229, чл. 230 ЗУТ и чл.10 ЗКАИИП. Разпоредбата на чл. 230, ал.5 ЗУТ говори за призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации. Според органа изискването ограничава участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти, притежаващи еквивалентни документи за проектантска правоспособност и/или професионална квалификация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени при подаване на офертата, тъй като се въвежда необоснована административна тежест за признаване на тези документи към момента на подаване на ЕЕДОП. Уточнено е, че когато участникът е установен и регистриран извън Република България, се представя списък на експертите, като притежаваните от тях специалности и правоспособност следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно законодателството на държавата, в която е придобил образователно-квалификационната си степен и специалност конкретния експерт, като списъкът се представя чрез попълване на съответното поле на ЕЕДОП.

В случая обаче, в т. III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за поръчката е указано, че участникът попълва поле -6) следната образователна и професионална квалификация се притежава от от раздел В: Технически и професионални способности, част IV: Критерии за подбор на ЕЕДОП, където се прави освен описание на експертите проектанти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектирането, под формата на списък се декларира и информация, която съдържа трите имена експертите, които ще изработват съответните части на проектите, завършеното образование, степен, специалност/квалификация, номер на удостоверение за проектантска правоспособност съгласно чл.229, чл.230 ЗУТ и чл.10 ЗКАИИП. Тъй като разпоредбата на чл. 230, ал.5 ЗУТ говори за призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации, правилен е изводът, че възложителят изисква в ЕЕДОП, т.е. към момента на подаване да документите да бъде попълнен номер на признато удостоверение за проектантска правоспособност/квалификация, като по този начин въвежда изискване същото да бъде признато на етап подаване на документите за участие, вместо единствено към спечелилия участник.

Съгласно разпоредбата на чл.63, ал.1, т.5 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.

По делото не се спори, че изискванията към експертите са относими към предмета на поръчката. Но за възложителя е достатъчно към датата на подаване на офертата участникът да декларира, че физическите лица, чрез които ще изпълнява поръчката, отговарят на изискванията за квалификация, а към датата на сключване на договора изискванията за квалификация да бъдат признати по законовия ред. Въведеното условие на възложителя действително налага чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация към момента на подаване на ЕЕДОП от участника, в чийто екип са включени. Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това правилно е прието, че от тях необосновано и с оглед конкретната процедура се изисква да преминат през признаване на професионалната квалификация на експертите (чл.230, ал.5 ЗУТ), свързано със съответните срокове и разходи.

Горното налага извод, че съдът правилно е констатирал наличие на нарушение по чл.2, ал.2 ЗОП във вр. с чл.59, ал.1, т.3 ЗОП и чл.63, ал.1, т.5 ЗОП.

Неотносима към това нарушение обаче е дадената от органа правна квалификация на нередността по т.10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Според нормативно вложеното съдържание на т. 10 нередност е използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания.

В случая такова изискване на национален, регионален или местен признак не е констатирано. Напротив изискването касае етапа на признаване на изискуема квалификация, като не се явява ограничително на база национално, местно или регионално изискване. Административният орган е следвало да подведе своите фактически и правни установявания досежно нарушението към хипотезата на съответната правна норма, регламентираща нередността, което в случая не е сторено правилно.

С оглед изложеното, изводите на първоинстанционния съд за наличие на твърдяната нередност по т.10 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, се явяват неправилни.

Като неправилно и в частта досежно двете нередности, и като краен извод, решението на АС гр. Ботевград следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго, с което да се отмени обжалвания административен акт като постановен при неправилно приложение на материалния закон.

Предвид изхода на спора, на община Велинград следва да се присъдят разноски по делото за двете съдебни инстанции в общ размер на 24 280,00 лева, представляващи заплатени адвокатски възнаграждения и държавни такса. Възражението за прекомерност е неоснователно при съобразяване на предмета на делото и фактическата и правната му сложност.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, съставът на Върховния административен съд