Решение № 10669 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5083/2017 г.

Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122

Регламент № 1303/2013 (чл. 70

Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Община Смолян има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения на т. 3, т. 4 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и на чл. 64, ал. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП . Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. С Методологията, Министерски съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Административният орган е констатирал конкретни нарушения по всяка от петте обществени поръчки, като на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е взел следното решение:

Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). Дори да приемем, че липсват мотиви досежно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено нарушение, защото обективно, с оглед на характера на нарушенията, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията (отм). По отношение на третата, четвъртата и петата обществени поръчки, административният орган е приел, че е налице незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирана по чл. 28, ал. 2 ЗОП по третата и четвъртата и по чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП по петата обществена поръчка, за всяко от което е определен размер на ФК 10 % по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията . Съгласно чл. 12 ГПК, субсидиарно приложим по силата на чл. 144 АПК, съдът преценява всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, а съгласно чл. 235, ал. 2 ГПК, съдът основава решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху закона. Съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК към решението съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Именно в мотивите на съдебното решение следва да бъдат изложени фактите и обстоятелствата, които съдът е приел за установени въз основа на преценката на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и по вътрешно убеждение. Съобразно приетите за установени обстоятелства съдът следва да квалифицира фактите и да направи съответните правни изводи, които също следва да бъдат изложени в мотивите на решението. При мотивиране на фактическите и правни изводи на съда, същият следва да се произнесе по фактическите и правни доводи и възражения на страните, както и да обсъди събраните по делото доказателства и обоснове приемането им или изключването от доказателствения материал. Обжалваното решение не отговаря на посочените процесуални изисквания в тази му част. По отношение на посочените обществени поръчки не е ясно какво е приел съд за установено от фактическа страна и въз основа на кои представени по делото доказателства. Описаните нарушения по третата, четвъртата и петата обществени поръчки попадат в обхвата на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията - неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. Това нарушение е описано по следния начин: случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията, какъвто е и настоящият случай. Изводът на първоинстанционния съд, че за да е налице това нарушение следва да са вменени допълнителни условия, задължения или друг вид модалитети, които да възпират потенциалните участници да кандидатстват за съответната обществена поръчка, не съответства на приложимата правна норма. Законът не поставя изискване да бъдат поставяни допълнителни критерии, а заложените критерии да са неправомерни. За да е налице основание за налагане на финансова корекция е необходимо не само това нарушение да е на някое от визираните в приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията , но и да е нарушена разпоредба от Закона за обществените поръчки . В случая по отношение на това има ли нарушение по посочените разпоредби на ЗОП съдът не е изложил мотиви. Единствено бланкетно е посочено, че актът в тази му част е немотивиран, който извод не съответства на фактите по делото. По отношение на третата, четвъртата и петата обществени поръчки в административния акт са посочени както разпоредбите на ЗОП, по които административният орган е констатирал нарушения, така и фактическите обстоятелства послужили за издаване на акта в тази му част. Освен определения процент на ФК, за да е законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и основата, върху която се налага с оглед правилното определяне на размера на финансовата корекция. Размерът на финансовата корекция се определя като процент върху основата. За нарушенията по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията , е предвиден показател на ФК - 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая правилно съставът на АССГ е посочил че липсват мотиви защо административният орган е определил размер на ФК по-висок от законоустановения минимум. Законосъобразността на размера на ФК обаче е само част от проверката по законосъобразност на определената ФК. За пълнота следва да бъде отбелязано, че процентът на ФК следва да е определен върху допустимите разходи по съответния договор за обществена поръчка ( а не върху всички разходи, както е вслучая), за да бъде правилно определена основата върху която се налага ФК. Разпоредбата на чл. 220 от АПК въвежда забрана за фактически установявания в касационното производство и задължава касационната инстанция да прецени прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд. След като първоинстанционния съд не е изложил мотиви кои факти е приел за установени по делото, настоящата съдебна инстанция не може да извърши проверка на направените изводи. Касационната инстанция не може да обсъди за първи път всички доводи на страните по делото относно основанието за налагане на финансовата корекцията, основата и размера на същата. По изложените съображения, обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно в частта, с която е отменено Решение № ФК-2016-31 от 29.11.2016 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" В ЧАСТТА, с която е определена финансова корекция по отношение на откритите процедури с предмет: "Комплексно почистване на административната сграда на Община Смолян и сградата на стоматологична поликлиника", "Комплексно почистване на административната сграда на Община Смолян и сградата на стоматологична поликлиника и "Периодични доставки, зареждане и рециклиране на консумативи за копирна техника на Община Смолян" и върнато за ново разглеждане в тази му част от друг състав на първоинстанционния съд. В останалата част, решението е правилно като краен резултат. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение съразмерно на отхвърлената част от жалбата, в размер на 80 лева, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ. В останалата част по искането за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото.