Решение № 12637 от 12.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10710/2012 г.

Решение № 12637 от 12.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10710/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "Софарма трейдинг" АД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Изток", ул. "Лъчезар Станчев" № 5, Софарма Бизнес Тауърс, Сграда А, ет. 12, представлявано от изпълнителния директор Димитър Георгиев Димитров, против решение № 850/24.07.2012 г., постановено по преписка № КЗК-610/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 444/4.06.2012 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Света Петка" АД - гр. Видин за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на многосрезов спирален компютърен томограф, изготвяне на пълна проектна документация, монтаж, настройки, пускане в експлоатация и обучение за работа с него за нуждите на МБАЛ "Света Петка" АД - Видин". Наведени са доводи за неправилност на решението на КЗК поради необоснованост и противоречие с материалния закон. По изложените в жалбата съображения се претендира отмяна на постановеното от КЗК решение и оспореното пред нея решение на възложителя. В открито съдебно заседание, процесуалният представител на дружеството юрисконсулт Владислав Георгиев е приподписал касационната жалба, подадена чрез заместник на изпълнителния директор на дружеството с приложено към нея пълномощно и претендира същата да бъде уважена. Наред с горното в срока за произнасяне, по делото е постъпила молба, подадена от изпълнителния директор на "Софарма трейдинг" АД на 9.10.2012 г., в която заявява, че потвърждава подаването на касационна жалба срещу решение № 850/2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-610/2012 г., ведно с всички последващи го процесуални действия, осъществени от юрисконсулт Владислав Георгиев. Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Десислава Хаджиева, в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, моли съда за отхвърли жалбата като неоснователна. Ответникът - изпълнителен директор на МБАЛ "Света Петка" АД - гр. Видин, чрез упълномощения адвокат Веселина Добрева, претендира прекратяване на производството, като образувано по недопустима жалба - подадена от лице, което не може да осъществява процесуално представителство на "Софарма трейдинг" ООД пред съда. В отношение на евентуалност твърди, че жалбата подадена от последното дружество пред КЗК е просрочена, поради което и решението на последната следва да бъде обезсилено, а настоящото производство - прекратено поради липса на предмет. В случай, че съдът не възприеме и това становище, претендира отхвърляне на касационната жалба като неоснователна, по изложени в писмено становище съображения. Претендира присъждане на направените по делото разноски за адвокатска защита. Заинтересованата страна "Вега Медикъл" ООД - гр. София, чрез законните си представители в депозирано по делото писмено становище, моли съда да прекрати производството като образувано по недопустима жалба /подадена от лице, което не може да осъществява процесуални действия от името на "Софарма трейдинг" АД с оглед нормите на чл. 30, ал. 1 и чл. 32, т. 3 ГПК/, а ако не стори това - да обезсили постановеното от КЗК решение, като издадено по просрочена жалба на същото дружество или да отхвърли касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за допустимостта и основателността на подадената касационна жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок. Подаването на жалбата, ведно с последващите процесуални действия, осъществени от юрисконсулт Владислав Георгиев, представляващ "Софарма трейдинг" АД при условията на чл. 32, т. 1 ГПК, са изрично потвърдени от законният представител на дружеството по чл. 30, ал. 1 ГПК с молбата му от 9.10.2012 г. Предвид това и във връзка с наведените от другите страни възражения по допустимостта на жалбата, следва да се отбележи правилото на чл. 101, ал. 2 ГПК, според което поправеното процесуално действие се смята за редовно от момента на извършването му. В този смисъл, дори да се приеме, че касационната жалба не е могла да бъде валидизирана с приподписването й от упълномощения по делото юрисконсулт, след като нередовността й е отстранена с последващо писмено изявление на законния представител на дружеството, се счита за редовна от момента на подаването й. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на МБАЛ "Света Петка" АД - Видин, действащ като възложител, с решение № 246/28.03.2012 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на многосрезов спирален компютърен томограф, изготвяне на пълна проектна документация, монтаж, настройки, пускане в експлоатация и обучение за работа с него за нуждите на МБАЛ "Света Петка" АД - Видин". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. За участие в процедурата са подадени три оферти, приети и разгледани от назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП на първото й заседание, проведено на 23.05.2012 г. Според отразеното в протокола от посочената дата, на заседанието е присъствал единствено представител на "Медимак - МС" ЕООД. Комисията е разпечатала пликовете с офертите и е проверила за наличието на три отделни плика във всяка оферта. В резултат разглеждането на документите в плик № 1 и съпоставянето на съдържанието им с изискванията на възложителя, комисията е приела, че всички документи за подбор на тримата участници са редовни и в съответствие с изискванията на възложителя, поради което е взела решение тримата участници да бъдат допуснати до по-нататъшно участие в процедурата и след разглеждане на документите в пликове № 2, е насрочила следващото си заседание на 29.05.2012 г. от 13.00 часа в административната сграда на МБАЛ "Света Петка" АД, в гр. Видин, ул. "Цар Симеон Велики" № 119, на което да бъдат отворени пликовете с предложени цени /пликове № 3/. Участниците са уведомени за насроченото заседание по чл. 69а ЗОП с писмо изх. № 1481/29.05.2012 г., изпратено им по факс на същата дата, като видно от приложените в преписката известия за доставяне, това изпратено до "Софарма трейдинг" АД е получено в 11.23 часа на 29.05.2012 г. - датата, на която е проведено второто заседание на комисията. На същата дата писмото е получено и от другите двама участници - съответно в 11.29 часа за "Вега Медикъл" ООД и в 11.25 часа за "Медимак - МС" ЕООД. В протокола от 29.05.2012 г. комисията е отбелязала, че откритото заседание е започнало в 13.00 часа и ценовите предложения на участниците са отворени в отсъствието на техни представители или такива на останалите лица, визирани в чл. 69а, ал. 3 ЗОП. Комисията е пристъпила към оценка и класиране на офертите съобразно утвърдената от възложителя от методика, като според получените комплексни оценки е класирала съответно на първо, второ и трето място, "Вега Медикъл" ООД, "Софарма трейдинг" АД и "Медимак - МС" ЕООД. Възложителят е възприел доклада на комисията и с решението си по чл. 73 ЗОП е класирал участниците и определил за изпълнител на обществената поръчка класираното на първо място дружество - заинтересованата страна по делото. Горепосоченото решение е обжалвано от "Софарма трейдинг" АД пред КЗК с твърдения за допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 3 ЗОП. По искане на възложителя, от КЗК с определение № 748/3.07.2012 г. по преписка № КЗК-610/2012 г. е допуснато предварителното му изпълнение, за което страните са уведомени по факс на 4.07.2012 г. След влизането му в сила е сключен договор № 89/16.07.2012 г. между възложителя и дружеството, определено за изпълнител на процесната поръчка. Между страните липсва спор, че "Софарма трейдинг" АД е уведомено за решение № 444/4.06.2012 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Света Петка" АД - гр. Видин за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка на 6.06.2012 г., поради което правилно от КЗК е прието, че подадената от него жалба вх. № ВХР-1182/18.06.2012 г. е депозирана в десетдневния срок по чл. 120, ал. 7 ЗОП, който изтича на 18.06.2012 г., съобразно субсидиарно приложимите разпоредби на чл. 60, ал. 5 и 6 ГПК. Според последните, срокът, който се брои на дни се изчислява от деня, следващ този, от който започва да тече срокът и изтича в кроя на последния ден, а когато той е неприсъствен, както в процесния случай /16.06.2012 г. е събота/ - в първия следващ присъствен ден. Предвид изложеното неоснователни са възраженията наведени от заинтересованата страна и ответника - изпълнителен директор на МБАЛ "Света Петка" АД, чрез процесуалния му представител адвокат Веселина Добрева, за просрочието на подадената от "Софарма трейдинг" АД жалба до КЗК. Съдът не възприема и застъпеното от "Вега Медикъл" ООД схващане по тълкуване на текстове от чл. 120 ЗОП /в приложимата редакция на закона/, като възпрепятстващи подаването на жалба до КЗК срещу крайния акт на възложителя, в случаите в които се сочи допуснато нарушение по смисъла на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, доколкото последното няма характера на действие, подлежащо на самостоятелен съдебен контрол, както правилно е прието и от КЗК в атакуваното решение. Предвид изложеното съдът приема за неоснователни исканията на горепосочения ответник и заинтересованата страна по делото за обезсилване на решението на КЗК, като постановено по недопустима жалба и за прекратяване на настоящото съдебно производство. Но предвид установената по-горе фактическа обстановка, съдът приема, че решението на КЗК е неправилно и следва да бъде отменено като постановено в нарушение на приложимия материален закон. В чл. 69а, ал. 3 ЗОП /в приложимата в случая редакция по ДВ, бр. 93/2011 г./ е установено императивното задължение на комисията, назначена да проведе процедурата, да обяви по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, при което право да присъстват имат участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване. При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени. Посоченото правило обезпечава спазването на основния принцип за публичност на производствата по възлагане на обществени поръчки, установен в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. С нормата е уредено право на участниците в производството, поради което тя не може да бъде тълкувана стеснително, в какъвто смисъл е интерпретиран от КЗК, употребеният от законодателя израз "по подходящ начин", относно който е прието, че не включва предоставяне на реална възможност за участие в заседанието. Така противно на възприетото в обжалваното решение на КЗК становище, настоящият състав приема, че текстът на чл. 69а, ал. 3 ЗОП налага комисията назначена от възложителя да обяви на визираните в него лица, датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, по такъв именно "подходящ начин", че да им гарантира възможността, ако пожелаят, да упражнят правото си на участие в заседанието. В този смисъл е и константната съдебна практика на Върховния административен съд по подобни случаи /напр. решение № 15402/22.11.2011 г. по адм. дело № 13563/2011 г., решение № 2760/24.02.2012 г. по адм. дело № 630/2012 г. и решение № 8510/13.06.2012 г. по адм. дело № 4791/2012 г., всички на ВАС, четвърто отделение/. След като в случая не е спазено императивно въведено от законодателя изискване, гарантиращо публичността на проведената процедура, неправилни са направените от КЗК изводи, че помощният орган на възложителя не е допуснал съществено нарушение при провеждането й. Уведомяването с факсови съобщения действително е редовен начин за обявяване на участниците на датата, часа и мястото на отваряне на ценовите им оферти съгласно чл. 58а, ал. 2 ЗОП, но не би могло да се приеме, че направено в деня на насроченото заседание, при това относно сграда в град Видин - различен от София, където е седалището на всички участници, е подходящ начин по смисъла на чл. 69а, ал. 3 ЗОП. От приложените доказателства се установява, че съобщението за отварянето на ценовите оферти е получено, както от касатора, така и от останалите двама участници в процедурата на датата, за която е насрочено заседанието за отваряне на ценовите оферти, както и че последното е проведено в отсъствието на външни за възложителя лица. Така установеното обуславя извод за допуснато в хода на процедурата съществено нарушение на императивното правило на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, което само по себе налага отмяната на оспореното решение на КЗК и атакувания пред нея акт на възложителя, както и прекратяване на процедурата, поради невъзможността за отстраняване на допуснатото при провеждането й съществено нарушение при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Но тъй като в случая е сключен договор за изпълнението на поръчката, налице е хипотезата на чл. 122г, ал. 4 ЗОП, в която установяването на незаконосъобразността на решение № 444/4.06.2012 г. на възложителя, влече налагането на имуществена санкция в размер на 10 на сто от стойността на сключения договор /от 658 300 лв. без ДДС/, възлизаща на сумата 65 830 лв. Поради това след отмяната на оспореното решение на КЗК, съдът следва да се постанови друго решение за установяване на нарушението на възложителя и налагане на имуществена санкция в посочения размер. Предвид изхода от спора, неоснователни са предявените от ответниците искания за присъждане на разноски, направени в настоящото производство. Водим от горното и на основание чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 4 ЗОП, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,