Решение № 8406 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2733/2019 г.

Решение № 8406 от 5.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2733/2019 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производство по чл. 160, ал. 6 от ДОПК и чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" -Варна против решение № 2521/31.12.2018 г. по адм. д. № 3562/2017 г. на Административен съд Варна, поправено с решение № 11/07.01.2019 г. за частта, с която е отменен РА № Р-03000317000845-091-001/31.08.2017 г. на ТД на НАП-Варна, потвърден с решение № 409/30.11.2017 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Варна. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата. Моли решението да бъде отменено в частта, с която е отменен РА и да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и държавна такса за касационното обжалване. Ответникът по касационната жалба със сегашно наименование "София Плод Деливъри" ЕООД, чрез адв. Кунев я оспорва и желае решението да бъде оставено в сила по съображения в писмен отговор по касационната жалба. Претендира разноски по представен списък и доказателства за заплатени суми. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С решението в отменителната част, поправено с констатирана ОФГ, административният съд е отменил частично РА за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "Гранд Фреш" ЕООД за д. п. м. 09. и м. 11.2015 г. като е приел, че фактурираните доставки на мобилни телефони са реално осъществени, позовавайки се главно на показанията на разпитан като свидетел управителя на дружеството-доставчик П. Вардаров. В останалата част съдът е отхвърлил жалбата по отношение отказан данъчен кредит по фактури издадени от същия доставчик "Гранд Фреш" ЕООД с предмет "телекомуникационни услуги" като е приел, че същите не е доказано да са реално осъществени. Решението в отхвърлителната част не е обжалвано и е влязло в сила. Предмет на инстанционен контрол пред касационната инстанция по жалба на ДД"ОДОП"-Варна е решението в отменителната част. Отказаният данъчен кредит е по фактури с предмет "мобилни телефони", издадени от "Гранд Фреш" ЕООД за д. п. м. 09. и м. 11.2015 г. като органите по приходите са се позовали на липса на доказани реални доставки по смисъла на чл. 6 и основание за отказ по чл. 70, ал. 5, вр. чл. 68 ЗДДС. Съдът е направил противоречиви изводи като от една страна е обсъдил мотивите на ревизиращите органи за постановения отказ на ДК, а в същото време е стигнал до извод за доказана реалност на доставките, позовавайки се главно на показанията на разпитания по делото като свидетел управителя на "Гранд Фреш" ЕООД П. Вардаров и приетата по делото ССчЕ, които не опровергават основното твърдение на ревизиращите органи за липса на конкретизация на стоките и безспорни доказателства за реалното им предаване. По отношение различията на адресатите в приложените към преписката документи следва да се съобрази, че ревизираното дружество е с първоначално наименование "Експорт Трейдинг Сълюшън" ЕООД, вписано в ТР на 30.03.2015 г., преименувано на 21.10.2015 г. във "Варна Плод Деливъри" ЕООД, с последващо преименуване от 22.04.2016 г. на "София Плод Деливъри" ЕООД и промяна в адресната регистрация от гр. Варна в гр. София. Издадените фактури, по които е отказан ДК са от м. 09 и м. 11.2015 г. са с получател ревизираното дружество, което към този момент е с наименование "Варна Плод Деливъри" ЕООД и със седалище в гр. Варна. Основната дейност на дружеството е търговия с плодове и зеленчуци. Предмет по процесните фактури, издадени от "Гранд Фреш" ЕООД са "мобилни телефони". Съобразно спецификата и специалните законови разпоредби, всеки мобилен апарат има индивидуален идентифициращ белег и това е IMEI номерът им. Този IMEI номер е 15 цифров и съдържа информация за производителя, модела на телефона, както и серийния номер на конкретното устройство. Номерът служи за индивидуализация на мобилния апарат, независимо дали същият е предмет на продажба като нов или употребяван. В конкретния случай, в нито една от процесните фактури стоките не са индивидуализирани с посочения IMEI номер. Посочването на конкретна марка и модел мобилни телефони не е достатъчно за индивидуализация на конкретната вещ, за да се удостовери по надлежен и несъмнен начин фактическото предаване на държането на конкретния апарат. Тази непълнота, която е от съществено значение за доказване реалното предаване на стоки от вида, не е преодоляна и от дружеството-доставчик с ангажиране на относими доказателства. В показанията пред съда разпитания като свидетел управител на "Гранд Фреш" ЕООД П. Вардаров дава общо описание на дейността, с която се занимава, твърди, че е предоставил на дружеството-жалбоподател стоки и услуги по издадените от него фактури. Създаването на документи и счетоводното им отразяване не е равнозначно на реално фактическо предаване на конкретна вещ. В разпоредбата на чл. 6, ал. 1 ЗДДС законодателят е предвидил да се докаже, че е прехвърлено правото на собственост върху определена стока. В чл. 14 от Директива 2206/112/ЕО не се изисква доставчикът да е собственик, а да се установи прехвърляне правото на разпореждане, което означава фактическото предаване на стоката. Допустимо е за целите на данъчното облагане доставката на стока да се осъществи и от лице, което не е собственик, но при всички случаи, както в ЗДДС, така и в Директива 2006/112/ЕО се изисква да се установи реалното предаване на стоките. В процесния случай са фактурирани родово определени вещи - мобилни телефони, поради което приложимо е правилото на чл. 24, ал. 2 ЗЗД, съгласно което прехвърлянето на собствеността върху родово определените вещи се идентифицира с предаването им. Само издаването на фактури и установяване чрез съдебно-счетоводна експертиза на осчетоводяването им, при това само при дружеството-жалбоподател, не е достатъчно, за да се признае правото на приспадане на ДДС Дадена сделка може да бъде окачествена като "доставка на стоки" по смисъла на чл. 14, пар. 1 от Директива 2006/112/ЕО, когато определено данъчно-задължено лице прехвърля материална вещ и овластява друго лице с правото на разпореждане фактически с нея като неин собственик, преценката на които обстоятелства следва да се направи от националния съд във всеки отделен случай в зависимост от фактите по делото, като доказателствената тежест за това е на лицето което иска да приспадне ДДС /т. 33, т. 34 и т. 37 от решение на СЕС по дело С-78/12 "Евита-К" ЕООД/. При липсата на посочване на индивидуализиращи стоката данни чрез IMEI номер на мобилния апарат, позоваването от страна на ревизираното лице за доказване предаването на вещите на фактури и складови разписки, при това със съществено разминаване в датите, не могат да служат като доказателство за прехвърляне на всяка конкретна вещ, която при това не е и индивидуализирана, което е задължително условия, съобразно спецификата на стоките. Допълнителна яснота в тази насока не внасят свидетелските показания на представителя и управляващ дружеството - доставчик. При липса на осъществена доставка, правото на приспадане на данъчен кредит не възниква за получателя по фактурата, както правилно са приели органите по приходите. В този смисъл е и практиката на СЕО и СЕС обективирана в постановени решения по редица дела. Съдът като е уважил частично жалбата, е постановил необосновано решение, което следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови друго с изцяло отхвърляне на жалбата против РА. При този изход на спора касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции по 927 лв., общо в размер на 1854 лева. По изложените съображения и на основание чл. 222 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение