Решение № 6107 от 20.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 420/2021 г.

Решение № 6107 от 20.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 420/2021 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на CrossFit; Inc.; САЩ срещу решение № 6539 от 19.11.2020 г. по адм. д. № 12790/2019 г. на Административен съд С.- град, с което е отхвърлена подадената от него жалба срещу решение № 82/19.07.2019 г. на председателя на Патентно ведомство, в частта, с която е потвърдено решение от 15.03.2018 г. по опозиция вх. № 1319495/29.2.2016 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 135941 Crossfit, словна, с която опозицията е отхвърлена като неоснователна във връзка с чл. 12, ал. 3 от ЗМГО. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Сочи, че изводът на съда, че поради несходството на стоките и/или услугите на сравняваните марки, въпреки идентичността на знаците, асоциация на по-късната марка с по-ранната не би могла да бъде установена, поради което няма опасност от несправедливо облагодетелстване или увреждане на отличителния характер или известността на последната е в противоречие с член 12, ал. 3 от ЗМГО, който предвижда, че забраната е приложима именно когато стоките и услугите не са идентични и сходни на тези на по-ранната марка, т. е. сходството на стоките и услугите е изрично изключено като условие за прилагането на основанията за отказ съгласно чл. 12, ал. 3 от ЗМГО (отм.);. В същия смисъл е действащата редакция на ЗМГО (обн. в ДВ бр. 98 от 13.12.2019 г.), който изключва сходството като необходимо условие за приложение на забраната. Наличието на увреждане би могло да е налице и при сходни стоки и услуги, но сходството на стоките и услугите не е условие за наличието на увреждане, тъй като случаите на увреждане са извън обхвата на сходните стоки и услуги. Съдът неправилно приел, че не е налице асоциация между марките (а оттам - и увреждане), тъй като стоките и услугите са несходни. Асоциация между марките може да е налице не само при сходство на стоките - ако сходството беше необходимо условие, то забраните по чл. 12, ал. 3 от ЗМГО биха били безсмислени, тъй като биха съвпадали с тези по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Асоциация между марките е налице тогава, когато потребителите, които са вече запознати с по-ранната марка, са "изложени" на по-късната, което би могло да е налице в случаите, в които по-ранната марка е известна и на други кръгове от широката публика (а не само сред релевантния кръг потребители на съответните стоки/услуги), когато е налице известно преплитане между потребителските кръгове на двете марки, когато е налице връзка между дейността на притежателите на двете марки, напр. чрез лицензиране, мърчандайзинг и др. Тези основни положения са изрично възприети и в методическите документи на Службата на Европейския съюз по интелектуална собственост (Guidelines for Examination in the Office, Part C Opposition). В случая между стоките и услугите на двете марки е налице известна връзка, която обуславя преплитане на потребителските кръгове на двете марки и оттам - асоциация на по-късната марка с по-ранната. Тази връзка е различна от изискването за сходство на стоките и услугите по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, която е фактор за наличието на вероятност от объркване на потребителите. Същевременно анализът на услугите на по-ранната марка и стоките и услугите на заявката в решението на съда, е извършен изцяло от гледна точка на прилагането на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, т. е. АССГ е търсил сходство между стоките и услугите, което би могло да доведе до вероятност от объркване на потребителите, а не връзка между стоките и услугите, която да обуслови наличието на съвпадение в потребителските кръгове, и оттам - асоциация между марките и увеждане на по-ранната марка съгласно чл. 12, ал. 3 от ЗМГО. В контекста на прилагането на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО е достатъчно стоките и услугите да са свързани до степен, при която потребителите, които са вече запознати с по-ранната марка, да са изложени и на по-късната марка, тъй като в тези случаи асоциация между марките е лесно установима (Guidelines for Examination in the Office, Part C Opposition). Това важи c още по-голяма сила при идентичност на марките. В жалбата до съда са изложени подробни аргументи относно тази връзка и преплитането на фитнес тренировките и хранителните продукти. Освен, че хранителни стоки като цяло се закупуват от възможно най-широката публика, сред която има и потребители, вече запознати с по-ранната марка, отделно - именно практикуващите фитнес тренировки са сред хората, които обръщат най-много време и внимание при избора на хранителни продукти. В решението на ПВ е прието, че част от стоките на заявената марка (най-общо - хранителни добавки и диетични вещества) се използват при спазване на диета, като добавки към хранителен режим или с цел намаляване на теглото на хората, и тъй като практикуващите фитнес тренировки потребители могат да съчетават физически упражнения със специални хранителни режими и диети, то тези стоки и услуги, макар и не директно свързани, могат да съвпадат по крайни потребители, поради което те да направят връзка между марките. Тези изводи важат и за хранителните продукти. Подобни аргументите и по отношение на стоките от клас 5 и услугите от клас 35 "бизнес мениджмънт на спортисти". В случая е налице идентична по-ранна марка, за която е признато, че се ползва с известност за услуги, които не са идентични или сходни, но са свързани със стоките и поне някои от услугите, за които е заявена процесната марка - предмет на опозиция и чието използване (на заявената марка) би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или от известността на по-ранната марка или би ги увредило. Процесуалният представител на председателя на Патентното ведомство счита жалбата за неоснователна, представя писмен отговор. Излага доводи, че съдът е изследвал приложението на чл. 12, ал. 3 ЗМГО е и достигнал до правилен извод. Ответната страна "Паломита" ЕАД не е взела становище в касационното производство. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срок по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С решение на състава по опозиция от 15.03.2018 г. на основание чл. 38 г, ал. 9 от ЗМГО подадената опозиция срещу регистрацията на марка с вх. № 135941 Crossfit, словна е отхвърлена като неоснователна във връзка и с двете основания, на които е подадена - чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал. 3 от ЗМГО. При изследването на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО се достига до извод, че атакуваните стоки и услуги от класове 5, 30 и 35 не са идентични или сходни на услугите от клас 41 на по-ранната марка. При анализа на марките се приема заключение за наличие на идентичност във визуален, фонетичен и смислов аспект. Опозиционният състав е приел, че представените материали доказват, че противопоставената марка е придобила по-висока от средната отличителност за услугите "фитнес тренировки" в резултат на интензивно рекламиране и налагане на пазара. Предвид липсата на един от кумулативно изискуемите елементи на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, а именно липсата на идентичност и сходство между конфликтните стоки и услуги, на това основание опозицията е отхвърлена като неоснователна. При разглеждането на опозицията на основание чл. 12, ал. 3 от ЗМГО материалите са оценени като такива с информативен и декларативен характер, като не са представени доказателства, които да покажат пазарен дял на марката, размер на инвестициите за рекламиране и други данни, от които да са видни интензитетът и продължителността на използване и как марката е станала известна на значителна част от потребителите. Опонентът не успял да докаже ползване с известност на по-ранната марка на територията на ЕС и в частност, в България, опозицията е отхвърлена поради неизпълнение на кумулативно изискване на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО. Председателят на ПВ в акта си издаден по жалба срещу решението на опозиционния състав е изложил мотиви, във връзка с основанието по чл. 12, aл. 1, т. 2 ЗМГО, че опонентът противопоставя по-ранната си марка по отношение на всички заявени стоки и услуги от класове 5, 30 и 35 на МКСУ, подробно изброени, които представляват всички стоки и услуги, включени в азбучните списъци на класовете. Атакуваните стоки от клас 5 представляват фармацевтични препарати и други стоки за медицински или ветеринарни цели, като лекарства, тоест вещество или комбинация от вещества за лечение или предотвратяване на заболявания при хората или животните; хранителни добавки, използвани при спазване на диета или такива за укрепване на здравето на човека, без необходимост от рецепта; включват също така хигиенни препарати за лична хигиена, пелени за бебета, лечебни шампоани, сапуни, лосиони и средства за почистване на зъби; пестициди, различни препарати за третиране на плесен, паразити и други. В зависимост от нуждите на потребителите и вида на стоките, те се закупуват от специализирани търговски обекти (аптеки, ветеринарни и аграрни аптеки, био магазини, дрогерии и др.) С. на процесната марка от клас 30 по своята същност се отнасят към общата категория хранителни продукти, вкл. техни съставки, сосове, добавки, подправки и др., както и напитки и продукти за приготвяне на напитки. Тези стоки се използват за ежедневна консумация или за подобряване на вкусовите качества на продуктите и се разпространяват на пазара чрез продажба в хранителните магазини и вериги. Заявената марка търси закрила и за всички услуги от клас 35, които включват в обхвата си предоставянето на помощ при дейността или управлението на търговско предприятие или при управлението на търговски сделки, както и услуги, извършвани от рекламни агенции, осъществяващи главно връзките с широката публика, разпространяване на съобщения или обяви по всякакви начини и за всякакви стоки или услуги, търговия на стоки и др. Предвид спецификата на услугите, те се предлагат най-общо от лица или организации, специализирани в сферата на рекламната и търговската дейност и са насочени предимно към бизнес потребители, които ще ги използват във връзка с нуждите на тяхната дейност. Опонентът противопоставя услуги от клас 41, за които е получила закрила по-ранната марка, които попадат в сферата на спортната дейност или са свързани с образованието и обучението. Те се предлагат от лица или институции и имат специфично предназначение, тъй като техните цели са развиване на умствените способности и/или обогатяване на познанията на хората, както и за поддържане на тяхната физическа активност и добра физическа форма. Услугите от клас 41 са предназначени, както за масовия краен потребител, така и за професионалистите в съответните области. С оглед същността и спецификите на конфликтните стоки и услуги, е направен извод, че между тях не е налице идентичност или сходство. За производството и разпространението на стоките и за предлагането на услугите се изискват знания, умения или технологии, които са напълно различни. Естеството и предназначението на изброените стоки и услуги са различни, те принадлежат към различни пазарни сектори и именно те обуславят различия по отношение на техните потребители, канали на дистрибуция, търговски произход и липсата на зависимост или взаимозаменяемост между тях. Заключението от сравнителния анализ на стоките и услугите е за липса на идентичност и сходство между тях. Относно приложението на чл. 12, ал. 3 ЗМГО са изложени мотиви от административния орган, че услугите "фитнес тренировки" с по-ранната марка Crossfit са били предоставяни на териториите на държавите-членки на ЕС, включително и в България, от дружеството опонент CROSSFIT, INC., САЩ, като специфична система за трениране. Стратегията на разпространение на упражненията включва предоставяне правото на ползване на марката на филиали в държавите, при специални условия, които да гарантират спазването на нейните характеристики, както и достъп до видеоклипове в интернет за тренировки в домашни условия. Доказателствата свидетелстват, че марката е придобила популярност сред милиони потребители в Европа, които са абонати на сайтовете на опонента и филиалите, в световна платформа за видеосподеляне, в глобалната социална мрежа и са се запознали с идеологията на системата чрез посветени на нея статии. Изводът от преценката на доказателствата, разгледани в тяхната съвкупност и взаимна обусловеност е, че по-ранната марка № 5049192 CROSS FIT следва да се разглежда като марка, ползваща се с известност по отношение на услугите от клас 41, "фитнес тренировки ". От тълкувателната съдебна практика се установява, че увреждането и/или облагодетелстването, когато са налице, са в резултат на идентичност или известна степен на сходство между по-ранната марка и процесната марка, вследствие на която релевантните потребители правят връзка между марките, въпреки че не ги объркват. Необходимостта от "връзка" между сравняваните марки в съзнанието на потребителите не е изрично посочена в чл. 12, ал. 3 от ЗМГО, но е потвърдена от Съда на Европейския съюз (СЕС) в решение от 23.10.2003 г. по дело С-408/01, Adidas, § 29 и 31, и решение от 27.11.2008 г. по дело С-252/07 Intel, § 30 и 66. Това не е допълнително изискване, а просто отразява необходимостта да се установи дали асоциацията, която потребителите могат да направят между знаците, е такава, че да възникне възможност за несправедливо облагодетелстване или увреждане. Наличието на такава връзка следва да се преценява общо, като се вземат предвид всички обстоятелства по случая. Относимите обстоятелства включват: степен на сходство на знаците; естеството на стоките, вкл. степента на близост/сходство между тях и релевантните им потребители; силата на репутацията и степента на отличителност на пo-ранната марка, както и евентуално наличие на вероятност за объркване. Изброяването не е изчерпателно, като всеки случай следва да бъде разглеждан съобразно неговите специфики. По смисъла на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО марката не се разглежда само като идентификатор на произхода на стоките, а като знак, който, в резултат на използването си, се свързва от потребителите с определена репутация на качествените характеристики на услугите, които означава. Веднъж придобита тази репутация става неразделна част от отличителния характер на марката, придавайки й допълнителна стойност, която е резултат от търговските и промоционални усилия на нейния притежател и на инвестициите, които той е извършил, за постигането на положи телен имидж сред релевантните потребители. Несправедливото облагодетелстване или увреждането на отличителния характер или известността на марката предполагат потребителите да асоциират по- късния с по-ранния знак. Когато марките в конфликт обхващат несходни стоки или услуги освен асоцииране на марките, те трябва да могат да направят връзка и между техните стоки и услуги. Такава връзка би се установила по отношение на продукти и услуги, които са предназначени за сходни по своето естество пазари, чиито участници продавачи и купувачи или лица, които ги предлагат и използват, често се припокриват. Извършената във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО преценка на знаците показала, че между процесната и по-ранната марка е налице идентичност, а по отношение на услугите от клас 41 на по-ранната марка и всички стоки и услуги на атакуваната марка не е налице идентичност или сходство. По-ранната марка CROSSFIT се ползва с известност за услугите " фитнес тренировки". Останалите стоки от клас 5, за които е заявена процесната марка, представляват фармацевтични, ветеринарни, хигиенни препарати и пестициди, които не се характеризират с посочените специфики и не могат да се свържат с фитнес тренировките. Атакуваните стоки от клас 30 и услугите от клас 35, както е изложено в сравнителния анализ във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, имат коренно различно естество (хранителни продукти, напитки и услуги в сферата на търговията и рекламата), попадат в различни пазарни сектори, поради което и за тях няма да бъде установена връзка между сравняваните марки. Те нямат допирни точки е бизнеса на жалбоподателя и не може да бъде установена обусловеност и зависимост между тях. Сравняваните стоки и услуги имат толкова отдалечени насоченост и начини на пазарна реализация, че оспорваната марка няма да извика в съзнанието па потребителите по-ранната марка. В този смисъл претенцията на опонента на основание чл. 12, ал. 3 от 3MГО е приета за неоснователна. Съдът е приел, че административният орган е достигнал до правилния извод, че с изключение на част от стоките от клас 5 /хранителни добавки, използвани при спазване на диета или такива за укрепване на здравето на човека, без необходимост от рецепта и др. /, стоките и услугите от клас 5 /представляващи фармацевтични препарати и др. стоки за медицински или ветеринарни цели, като лекарства, т. е. вещество или комбинация от вещества за лечение или предотвратяване на заболявания при хората и животните, хигиенни препарати за лична хигиена, пелени за бебета, лечебни шампоани, сапуни, лосиони и средства за почистване на зъби, пестициди, препарати за третиране на плесен, паразити и др. /, стоките от клас 30 /отнасящи се до общата категория хранителни продукти, сосове, добавки/, а и услугите от клас 35 /предоставящи помощ при управлението и дейността на търговско предприятие или услуги извършвани при управлението на търговски сделки, услуги извършвани от рекламни агенции и т. н. / на процесната марка са различни от услугите на по-ранната марка от клас 41, отнасящи се до образование, обучение и фитнес. П. са за правилни констатациите на органа, че стоките на заявителя от клас 5 се различават от услугите на опонента по естеството си и начина на разпространение, стоките от клас 30 имат различна характеристика, способи за разпространение и изпълняват различни функции, а услугите на заявителя от клас 35 са коренно различни от услугите на по-ранната марка. Не са възприети доводите в жалбата, че и най-широките кръгове потребители /а не само практикуващите фитнес тренировки/ ще асоциират заявената марка с идентичната по-ранна такава /позната им за фитнес тренировки/ и ще установят връзка между хранителните продукти /от клас 30 на процесната марка/ и фитнес услугите /от клас 41 на опонента/, тъй като въпреки различното си естество съвпадат по крайни потребители, имат еднаква насоченост и донякъде еднаква пазарна реализация. Съдът приел сочената от жалбоподателя връзка между визираните стоки и услуги на заявената и по-ранната марка за твърде опосредена и поради това недоказана и за неоснователни аргументите за твърдяна висока степен на свързаност между стоките на процесната марка от клас 5 и фитнес тренировките, тъй като обстоятелството, че част от стоките /препарати за медицински и хигиенни цели/ могат да се използват по време на и след тренировките не доказва свързаност до степен на възможност за асоциации и объркване. Сочената от жалбоподателя възможност потребителите на услугите от клас 35 /конкретно за услугата "бизнес мениджмънт на спортисти" на заявената и клас 41 на по-ранната марка да съвпадат съдът също не намерил за достатъчно реалистична и способна да предизвика объркване у потребителите. Решението е неправилно. В решението на председателя на ПВ е прието, че по-ранната марка № 5049192 CROSSFIT следва да се разглежда като марка, ползваща се с известност по отношение на услугите "фитнес тренировки" в клас 41. Относно по- ранното право върху марка е посочена датата на заявяване на марка на ЕС с № 5049192 CROSSFIT -02.05.2006 г., чието действие е признато на територията на РБ от 01.01.2007 г. Марка се ползва с известност на територията на Европейския съюз. По отношение на по-голямата част от стоките и услугите на заявка вх. № 135941 CROSSFIT от класове 5, 30 и 35 е прието, че сравняваните стоки и услуги имат толкова отдалечени насоченост и начини на пазарна реализация, че оспорваната марка няма да извика в съзнанието на потребителите по-ранната марка. Тези изводи са неправилни. По отношение на стоките от клас 30 В решението на председателя на ПВ е прието, че част от стоките на заявената марка (най- общо - хранителни добавки и диетични вещества от клас 5) се използват при спазване на диета, като добавки към хранителен режим или с цел намаляване на теглото на хората, и тъй като практикуващите фитнес тренировки потребители могат да съчетават физически упражнения със специални хранителни режими и диети, то тези стоки и услуги, макар и не директно свързани, могат да съвпадат по крайни потребители, поради което те да направят връзка между марките. Тези изводи важат и за стоките от клас 30 на заявената марка, най-общо - хранителни продукти. В решението е посочено, че практикуващите фитнес могат да съчетават физически упражнения със специални хранителни режими и диети, но неправилно е прието, че само стоките, отнасящи се до диети и намаляване на теглото, са свързани с услугите фитнес тренировки, а стоките, отнасящи се до хранителни режими (т. е. хранителните стоки като цяло) - не са. Редуцирането на теглото се явява частен случай на необходимостта от спазване на хранителен режим с цел поддържане на добра физическа форма. Неправилно е прието в решението, че връзката между марките на предлаганите стоки и услуги се отнася за частното (хранителни добавки и диетични вещества), но не и за общото (хранителни продукти). Отделно, редуцирането на теглото се осъществява на първо място чрез поддържането на подходящи хранителни навици, изискващи консумацията на определени храни и избягването на други. В практиката е установено, че първата стъпка при редуцирането на теглото е именно спазването на хранителен режим, и едва тогава, ако това се окаже неефикасно, се добавя използването на хранителни добавки, диетични вещества и препарати за отслабване. В решението също е посочено, че за постигането на по-ефективни резултати в поддържането на добра физически форма в някои случаи може да е необходимо редуцирането на теглото. Поддържането на добра физическа форма във всички случаи изисква и правилно хранене, освен тренировки, независимо от наличието или не на необходимост от редуциране на теглото. Съгласно Уикипедия, "фитнесът, в най-широк смисъл, е общата физическа подготвеност на организма на човека. Физическата форма е общо здравословно състояние и благосъстояние и по-конкретно е способността да се извършват различни видове спорт и спортни занимания. Физическата форма обикновено се постига чрез правилно хранене, умерено-тежък физически труд спорт и почивка. Следователно, между спорта като цяло, и в частност - фитнес тренировките, от една страна, и храненето, от друга, са налице множество допирни точки, включително извън конкретния контекст на редуциране на теглото. Физическата подготовка и правилното хранене са два комплекса от дейности и поведенчески навици с една и съща насоченост и крайна цел постигане на добра физическа форма, които са взаимно свързани и се прилагат едновременно. Фитнес потребителите са сред категориите потребители, които обръщат най-много внимание на хранителните си навици, стремят се към здравословното хранене, познават в детайли хранителните продукти и съдържащите се в тях микро- и макронутриенти, съдържанието на въглехидрати, белтъчини и мазнини, броят на калориите и пр. Следователно, хранителните продукти и фитнес тренировките не само, че могат да съвпадат по крайни потребители, но и именно тези потребители отделят изключително много време и внимание при избора на хранителни продукти. Освен съвпадението в крайните потребители, налице е и определено преплитане в начините на пазарна реализация и търговския произход на тези стоки и услуги. Личните треньори, които като правило предлагат изготвянето на индивидуални тренировки, много често предлагат и изготвянето на индивидуален хранителен режим, както и обратно - консултанти, които изготвят индивидуални хранителни режими, предлагат в допълнение и фитнес програми. Отделно, фитнес центровете разполагат с вендинг машини за продажба на определени хранителни продукти напр. протеинови блокчета, зърнени блокчета и пр. Връзката между фитнес тренировките и храненето се доказва и от множеството публикации на тема фитнес и здравословното хранене, както и от факта, че голяма част от блоговете и страниците в интернет, посветени на фитнес, имат специални секции, посветени на хранене, включват статии, посветени на храненето, предлагат подходящи рецепти и пр. С оглед на това и най-широките потребителски кръгове не само ще асоциират заявената марка CR0 SSFIT с идентичната по-ранна марка CROSSFIT, която им е вече позната за фитнес тренировки, но и ще установят връзка по отношение на хранителните продукти и фитнес услугите, тъй като, въпреки различното естество на стоките и услугите, те могат да съвпадат по крайни потребители, имат еднаква насоченост (част са от процеса на постигане на добра физическа форма) и донякъде еднаква пазарна реализация. Обратното, намирането на пълното съвпадението на по-късната марка с по-ранната известна марка за случайност не е логично. По отношение на стоките от клас 5 Между стоките на заявената марка от клас 5 и фитнес тренировките също може да се установи висока степен на свързаност. Голяма част от стоките в клас 5 (напр. адхезивен пластир; алкохол за фармацевтични цели; антиревматични гривни; антиревматични пръстени; антисептици; антисептичен памук; аптечки [преносими] [пълни]; аптечки за първа медицинска помощ [пълни]; асептичен памук; бактериални препарати с медицинско приложение; бактериологични препарати за медицински цели; бактерициди; балсами за медицински цели; балсамни препарати за медицински цели; бинтове за превързване; гъби за лекуване на рани; дезодоранти за облекло и текстил; дезинфектанти; дезинфектанти за хигиенни цели; дезинфекционни пастили; дезинфекционни стикове; кал за бани; камфор за медицински цели; камфорова помада за разтриване; камфорово масло за медицински цели; компреси; лейкопласти; лекарства за мазоли; марля за превръзки; масажни мехлеми или масла; медицински спирт; минерална вода за медицински цели; минерални водни соли; охлаждащи спрейове за медицински цели; пластири за медицински цели; подложки, меки, при подуване на палеца на крака; помади за медицински цели; превръзки [лечебни]; препарати за промиване за медицински цели; препарати от алое вера за фармацевтични цели; препарати против слънчево изгаряне за фармацевтични цели; пръстени [защитни] при мазоли за крака; синапени пластири; средства против главоболие; средства против изпотяване; средства против изпотяване на крака; тонизиращи средства [лекарства] и пр.) могат да се използват по време на или след тренировки, в зависимост от конкретните нужди, напр. бинтове, лепенки и превръзки, в случай на наранявания; алкохол, антисептици, бактериални препарати, дезинфектанти за промиване и почистване на рани по тялото; дезодоранти и средства против изпотяване, за предотвратяване на изпотяване и неприятни миризми по време на тренировка; мехлеми и масла за масажи и разтриване, тъй като масажите често се практикуват след тренировка за отпускане на мускулите; охлаждащи спрейове, подложки, пръстени за мазоли и пр., в случай на травма; препарати против слънчево изгаряне - при тренировка на открито, и т. н. Друга част от стоките от клас 5 (напр. астматичен чай; бадемово мляко за фармацевтични цели; безникотинови цигари за медицински цели; белтъчни препарати за медицински цели; белтъчни хранителни вещества за медицински цели; белтъчно мляко; билкови чайове за лечебни цели; витаминни препарати; лечебен чай; лечебна кеш; лечебни билки; напитка от малцово мляко за лечебни цели; отвари от билки за фармацевтични цели; прополис за фармацевтични цели; пчелно млечице [за медицински цели] кореспондират с като цяло здравословния начин на живот, към който се стремят фитнес потребителите. Следователно, въпреки различното естество, връзка се установява и по отношение на стоките от клас 5, тъй като те съвпадат с услугите фитнес тренировки по крайни потребители и могат да се ползват едновременно. По отношение на услугите от клас 35 Във връзка с услугите от клас 35, се обжалва решението по отношение на услугите "бизнес мениджмънт на спортисти". Въпреки, че естеството на осъществяваните услуги е различно, областта на приложение е една и съща - спорт и потребителите биха могли да съвпадат. Тренировките CrossFit са насочени и съм подготвяна на професионални спортисти за участие в състезания. Тези професионални спортисти биха могли да бъдат потребители на услугите "бизнес мениджмънт на спортисти". Следователно, по отношение на услугите "бизнес мениджмънт на спортисти потребителите лесно биха могли да установят връзка между процесната марка и по-ранната марка. Установяването, че по-ранната марка се ползва с известност за услугите "фитнес тренировки" предопределя прилагането на забраната на чл. 12, ал. 3 от ЗМГО, която изисква кумулативно изпълнение на следните условия: процесната марка да е идентична или сходна на регистрирана по-ранна марка, по-ранната марка, да се ползва с известност на територията на Република България, използването на процесната марка да извлича без основание облаги от отличителния характер или известността на по-ранната марка или да ги уврежда. Естеството на стоките и услугите на заявената марка е такова, че свързването от страна на потребителите на заявената марка с по-ранната е неизбежно и ще доведе до посочените от закона незаконосъобразно извличане на облаги и увреждане, с оглед на което и тази предпоставка е изпълнена. Концепцията за несправедливо облагодетелстване не се отнася до вреди, причинени на по-ранната марка, а до облагодетелстването от страна на трето лице, в резултат на използването на идентичен или сходен знак (Дело С-487/07 LOreal срещу Bellure, параграф 49). В настоящия случай, с регистрирането на заявената марка нейния притежател се възползва от популярността, с която се ползва по-ранната марка в областта на фитнес тренировките и поддържането на здравето чрез спорт. Чрез избора на знак, който словно е идентичен на по-ранната марка, заявителят се стреми да бъде асоцииран с успеха на марката на жалбоподателя. Разводняването, като тип увреждане възниква, когато използването на идентичен или сходен знак от трети лица води до намаляване на идентичността и схващането на потребителите за по-ранната марка. Това се случва, когато марката, която до един момент е извиквала незабавна асоциация за стоките или услугите, за които е регистрирана, вече не може да предизвика подобна асоциация (решение на СЕС по дело С-252/07 Intel Corporation, параграф 29). Всъщност когато от начина, по който притежателят на по-късната марка би могъл да я използва, е възможно да се предвиди, че ще последва подобно нарушение, притежателят на по-ранната марка не би следвало да е длъжен да чака това реално да стане, за да може да забрани споменатото използване (пар. 38 ). Подобно размиване на отличителността се случва и в настоящия случай, където по-ранната марка се ползва с високо ниво на отличителност и ексклузивен характер, което им позволява да будят асоциации за единен произход у потребителите. Използването на заявената марка за стоките, за които е регистрирана, води до увреждане отличителния характер на по-ранната марка, собственост на жалбоподателя, тъй като способността на по-ранната марка да извиква незабавна асоциация с жалбоподателя и услугите, с които той е популярен, ще бъде понижена. Това би довело до намаляване на нейната уникалност, идентичност и разпознаваемостта й сред потребителите. Опозицията е била основателна, не само в първоначално уважената от ПВ част, но и в частта, в която е отхвърлена от ПВ и в която съответстваща част, решението на ПВ е било оспорено пред първоинстанционния съд. Въз основа на чл. 38 г ал. 10 ЗМГО, с оглед основателността на опозицията, регистрацията на заявената марка е следвало да бъде отказана в претендирания от опонента обем и съответно в обхвата на настоящото оспорване. Постановявайки решение в противен смисъл, АССГ е допуснал противоречие с разпоредбите на материалния закон. С оглед на това обжалванато съдебно решение като неправилно следва да се отмени и да се постанови решение, с което се отменя административния акт в обжалваната част и преписката се връща на административиня орган за издаване на нов акт съобразно указанията по тълкуването прилагането на закона. На касационният жалбоподател следва да се присъдят претендираните по делото разноски, съгласно представения списък - държавна такса за касационното производство 370 лв. и държавна такса за първоинстанционното производство 50 лв., общо 420 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение