Решение № 6059 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12048/2019 г.

Решение № 6059 от 26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12048/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Благоевград срещу решение № 1694/24.07.2019 година на Административен съд гр. Благоевград по адм. д. № 135/2019 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-80/16.01.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор за ОП 1 № 98-00-1/11.01.2017 г. с изпълнител "Мултиплекс Инженеринг" ЕООД, с предмет на договора "Избор на изпълнител за изготвяне и обследване за установяване на технически характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 2 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт и избор на изпълнител за изготвяне и обследване за енергийна ефективност" по проект "Обновяване на многофамилни жилищни сгради в Община Благоевград и финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор за ОП 2 № 98-00-11/23.01.2017 г. с изпълнител "СС - Консулт" ЕООД с предмет на договора "Избор на изпълнител за изготвяне и обследване за установяване на технически характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 2 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт и избор на изпълнител за изготвяне и обследване за енергийна ефективност" по проект "Обновяване на многофамилни жилищни сгради в Община Благоевград. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Съдът не анализирал всички факти за спорното право, не обсъдил доводите на жалбоподателя във връзка с доказателствата по делото. Никъде в документацията по поръчката не било посочено, че доказателства за информацията в ЕЕДОП следва да се представят към момента на подаване на офертите. Възложителят изрично бил уведомил участниците за правото си да иска доказателства за съответствието с критериите за подбор по всяко време в рамките на процедурата по поръчката. Изискването за поименно посочване на лицата, които ще извършват енергийно обследване било поставено с цел гарантиране интересите на възложителя за законосъобразно разходване на публичните средства. По отношение на недекларираните от участника "Биотерм" ООД обстоятелства, твърди, че същият е отстранен, тъй като не е изпълнил дадени задължителни указания на комисията. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразен оспорения административен акт. Претендира разноски по делото. Ответникът, Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалвания съдебен акт. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Благоевград е образувано по жалба на община Благоевград срещу Решение № РД-02-36-80/16.01.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор за ОП 1 № 98-00-1/11.01.2017 г. с изпълнител "Мултиплекс Инженеринг" ЕООД и финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор за ОП 2 № 98-00-11/23.01.2017 г. с изпълнител "СС - Консулт" ЕООД. С решението са констатирани следните нарушения на Закона за обществените поръчки, квалифицирани като нередности: 1. Нарушения по ОП 1 и ОП2 на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 67, ал. 1 ЗОП, представляващи въвеждане на ограничителни критерии за подбор, поради изискване за представяне на доказателства за съответствие с критерии за подбор към момента на подаване на офертите, квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.); 2. Нарушение по ОП1 на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП, представляващо незаконосъобразно отстраняване на участник, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), първоинстанционният съд въз основа на анализ на доказателствата е обосновал, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и при правилно приложение на материалния закон. При извършена проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Страните не оспорват установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка досежно формулираните критерии за подбор в процедурите по двете обособени позиции и отстраняването на участника "Биотерм" ООД от участието му в процедурата по обособена позиция 1. Страните не спорят и по отношение на изводите на Административен съд гр. Благоевград, че обжалвания административен акт и издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му с оглед спазване на разпоредбите на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. На основание чл. 221, ал. 2 АПК касационната инстанция в частта досежно безспорните обстоятелства препраща към мотивите на решението на първоинстанционния съд. Спорът между страните пред касационната инстанция се състои в това, дали предвид начина на формулиране на спорните критерии за подбор, същите са ограничителни и дали поставят изискване за представяне на доказателства за съответствие към момента на подаване на офертите, съответно дали чрез тях се нарушават разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 67, ал. 1 ЗОП? Както и в това, дали отстраняването на участника "Биотерм" ООД от участието му в процедурата по обособена позиция 1 е в противоречие с разпоредбите на на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП? Относно нарушенията на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 67, ал. 1 ЗОП по ОП 1 и ОП2: Без да преповтаря в текста на касационното решение заложените критерии за подбор в частта по ОП1 и ОП2, касационният състав констатира, че спорът между страните в частта за първото нарушение по т. 1 се състои в това, дали чрез изискването в ЕЕДОП да се посочат поименно лицата, които ще съставят отделните части на техническия паспорт по ОП1, както и изискването в ЕЕДОП да се посочат поименно лицата, които ще извършват енергийно обследване по ОП2, възложителят всъщност е поставил изискване за представяне на доказателства за информацията, описана в ЕЕДОП /а имено доказателства за годност, съгласно приложимите нормативи/ към етапа на подаване на офертите. Касаторът отрича да е поставял такова изискване пряко/буквално, а ръководителят на управляващия орган по програмата твърди, и изводът му е възприет като правилен от първоинстанционния съд, че чрез изискването за поименно посочване на експертния състав всъщност се ограничава участието, като се нарушава чл. 67, ал. 1 ЗОП. Касационната инстанция приема изводите на първоинстанционния съд за правилни: Поставеното изискване по ОП1 /част II, глава I, раздел III/ е участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, който може да се състои от консултант с включени в състава му физически лица, упражняващи технически контрол по отделните части, които отговарят на изискванията на чл. 142, ал. 10 ЗУТ, или проектанти от различните специалности с пълна проектантска правоспособност. И в двата случая обаче в ЕЕДОП-а, който попълва участника, е поставено изискване да е вписан поименния състав на лицата, които ще съставят отделните части на техническия паспорт. Касационният състав приема, че изискването за поименно вписване на тези лица в ЕЕДОП-а следва да се тълкува имено като изискване към момента на подаване на офертата участникът да представи доказателтва за доказване на информацията, вписана в ЕЕДОП. Съгласно чл. 176в, ал. 1 ЗУТ, обследването на строежите се извършва от консултант, получил удостоверение по реда на наредбата по чл. 166, ал. 2, или от проектанти от различни специалности с пълна проектантска правоспособност. Когато обследването се извършва от консултант, в състава му се включват физически лица, упражняващи технически контрол по част "Конструктивна", които отговарят на изискванията на чл. 142, ал. 10 (чл. 176в, ал. 2 ЗУТ), а когато обследването се извършва от проектанти, в състава им се включват физически лица, упражняващи технически контрол по част "Конструктивна", които отговарят на изискванията на чл. 142, ал. 10, както и проектанти от различни специалности с пълна проектантска правоспособност, за оценка на останалите характеристики на строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 (чл. 176в, ал. 3 ЗУТ). В случая по отношение на хипотезата на обследване чрез консултант с правоспособен екип, е поставено изискване за поименно вписване в ЕЕДОП на състава от екипа, при условие, че в чл. 13, т. 5 и чл. 13, ал. 2 от НАРЕДБА № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, издадена на основание чл. 166, ал. 2 ЗУТ изрично е посочено, че удостоверението за консултанта, получено по реда на чл. 166, ал. 2 от посочената наредба включва задължително правоспособните физически лица, чрез които упражнява дейността и този списък е част от удостоверението. А удостоверенията на проектантите се вписват в нарочен регистър на ДНСК, който е публичен, в това число и в частта досежно списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността. Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за безспорно констатираното първо нарушение по точка едно в часта по ОП1: Поставеното изискване за поименно вписване в ЕЕДОП на експертния екип към консултанта, получил удостоверение по чл. 166, ал. 2 ЗУТ е ограничително доколкото се поставя изискване за доказване на годност /списъкът на експертите е част от удостоверението, което и в частта за списъка е публично обявено/ към етапа на подаване на офертите. Изискването за представяне на удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ, включващ и списъка с експерти, с оглед доказване на годността на консултанта е към момента на подписване на договора със спечелилия участник. Тъй като списъкът е част от това удостоверение, изискването му за вписване като поименен състав от експерти към консултанта в ЕЕДОП-а се явява изискване за представяне на доказателства за годност към момента на подаване на заявлението за участие. Не без значение е и факта, че възложителят не е указал в коя графа от ЕЕДОП следва да се впише този поименен състав, като изискването е за годност, а удостоверението със списъка към него са публични /предвид което е публичен и състава на експертите, вписани в удостоверението/. Доколкото съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП при попълване на ЕЕДОП участникът единствено декларира съответствието с поставените критерии за подбор, изискването за вписване в ЕЕДОП-а на поименен списък на експертите от екипа към удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ по отношение на консултанта, който ще извършва обследването, се явява в нарушение на посочената разпоредба. ВАС е формирал практика по сходен казус (решение № 4863/27.04.2010 година по адм. д. № 7183/2019 година по описа на ВАС), съгласно която изискването участникът да е вписан в регистъра по чл. 166, ал. 2 ЗУТ е изискване за годност (в каквато насока е и решението на ВАС по адм. д. № 15626/2018 година). Към датата на подаване на офертите, участникът следва единствено да декларира, че експертите, чрез които ще осъществява дейността по удостоверението, отговарят на изискванията на ЗУТ, а към датата на сключване на договора за изпълнение на поръчката, тези експерти следва да се вписани в регистъра като част от списъка към удостоверението. По отношение на ОП2: Възложителят (в част II, глава I, раздел III) e поставил изискване участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката по тази ОП 2, като обследването на енергийната ефективност следва да се извърши от оправомощени за това лица, вписани в регистъра по чл. 44, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност, които да притежават издадени валидни удостоверения от Агенцията за устойчиво енергийно развитие. Възложителят е поставил изискване в ЕЕДОП да се посочат поименно лицата, които ще извършват енергийното обследване. Като за изпълнение на услугата, участникът следва да притежава екип, който е част от вписаните в удостоверението по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ лица. И в частта по тази ОП, касационният състав приема изискването за ограничително и в нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Съгласно чл. 43, ал. 1 ЗЕЕ, обследването за енергийна ефективност, сертифицирането на сгради, изготвянето на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и изготвянето на оценки за енергийни спестявания се извършват от лица, вписани в регистъра по чл. 44, ал. 1. Доколкото съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП при попълване на ЕЕДОП участникът единствено декларира съответствието с поставените критерии за подбор, изискването на поименен списък на експертите извършващи енергийното обследване, като екип от удостоверението по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ е явява в нарушение на посочената разпоредба на чл. 67, ал. 1 ЗОП. По отношение на второто нарушение по т. 1: Възложителят (в част II, глава I, раздел III от документацията) е поставил изискване към участниците за опит в успешното изпълнение на не по-малко от две дейности със сходен предмет по двете ОП за последните три години, считано от датата на подаване на заявлението. Изискани обаче са и доказателства за извършване на дейностите. Според мотивите на обжалваното решение за определяне на финансова корекция, приети и от първоинстанционния съд, така поставеното изискване нарушава разпоредбите на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП /в редакция към датата на обявяване на поръчката/, доколкото доказателства за съответствие на участника с критериите за подбор могат да се изискват от възложителя преди подписване на договора със спечелилия участник или при необходимост за законосъобразното провеждане на поръчката, но поставянето им като изискване за представяне към момента на подаване на офертата за участие се явява ограничително и в противоречие с посочените норми. Правилни са изводите на органа, възприети и от първоинстанционния съд досежно характера на ЕЕДОП-а на унифицирана декларация, целта на която е подаване на оферта за участие в процедура по ЗОП чрез деклариране на определени изискуеми обстоятелства. Законът съдържа достатъчно гаранции за проверка достоверността на декларираните обстоятелства, както правилно посочва органът. Ето защо е неоснователно възражението на касатора, че така поставените изисквания са за защита интересите на възложителя. Предвид характера на този единен формуляр за участие, правилен е изводът на органа, че поставеното изискване за представяне на доказателства за доказване на опит към етапа на подаване на офертите, като част от офертите, се явява нарушение в противоречие с нормата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, а така също и чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от същия нормативен акт. Предвид гореизложеното, правилни са изводите на първоинстанционния съд за осъществени нарушения на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 67, ал. 1 ЗОП в редакцията им към датата на обявяване на поръчката. Същите правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.) в редакцията й към датата на издаване на обжалвания акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП: Спорът между страните се състои в това, дали отстраняването на участника "Биотерм" ООД от участието му в процедурата по обособена позиция 1 е в противоречие с разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП. Касационната инстанция споделя правилните изводи на първоинстанционния съд. Без да изписва в мотивите на съдебния си акт всяка от констатираните непълноти на ЕЕДОП-а, така както ги е констатирала комисията в процедурата по ОП1, касационният състав посочва, че основанието изписано от възложителя за отстраняване на участника се състои в това, че същият "не отговаря на минималните критерии за подбор, поставени от възложителя" /Протокол 2 от работата на комисията по ОП1/. При проверка на протоколите на работата на комисията, органът е констатирал, че на участника "Биотерм" ООД са дадени указания за отстраняване на непълноти на ЕЕДОП-а – номер на обявлението на ОП /което е в задължение на възложителя/, дали ще използва капацитета на трети лица /при условие, че тази графа се попълва само ако се ползва такъв капацитет/, вид на документа за стандарт, който притежава /при условие, че изискването в документацията е участникът само да посочи дали притежава сертификат за стандарт, а липсва изискване за изписване вида на същия/. Така посочените формални непълноти, за които документацията по процедурата не предвижда попълването им по посочения от комисията начин, не представляват основание за отстраняване на кандидата, още по-малко с мотив, че не отговаря на заложените от възложителя критерии за подбор. Предвид това, правилен е изводът на РУО за осъществено нарушение на ЗОП в изписаните текстове. Същото правилно са квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., ДВ, бр. 27/31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). Предвид гореизложеното, касационната инстанция мотивира правилност на обжалвания съдебен акт. Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на административния акт, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. В случая такава проверка е извършена от първоинстанционния съд и изводите му сочат към правилно приложение на материалния закон. В действителност, безспорен е фактът, че общината е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. Гореизложените от касационната инстанция съображения обосновават категоричен извод за реализиране от общината на изписаните в точки нарушения, както правилно е приел първоинстанционният съд. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка по двете обособени позиции, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Размерите на определените процентни показатели в частта за всяка нередност са съобразени с разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а окончателния размер на корекцията с разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ и предвид принципа за некумулиране на определените корекции в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Органът, за да обоснове извод за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ по отношение на сочените нарушения е формирал извод за финансово отражение върху бюджета на общността, което се явява елемент от фактическия състав на нередността съгласно легалната дефиниция на понятието. Същото се изразява в ограничителния характер на процесните критерии за подбор и ограничената възможност за избор на най-изгодна оферта предвид незаконосъобразното отстраняване на един от участниците. Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Предвид общата правилност на обжалваното съдебно решение, същото трябва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендира разноски в размер на 200 лева (двеста лева) юрисконсултско възнаграждение, дължимо на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд