Решение № 5465 от 7.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12360/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Околна среда" /ОПОС/ срещу решение 1669 от 06.10.2023 г. по адм.д. 430/2023 г. по описа на Административен съд Благоевград, с което е отменено решение от 05.04.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ по Договор с peг. 98- 00-321/20.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД БАЛКАНИКА ГРИЙН САУТ УЕСТ ПРОДЖЕКТ на стойност 8 911 500, 00 лв. без ДДС в резултат на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за изпълнение на пълен инженеринг - проектиране и авторски надзор на основна инфраструктура, СМР на основната инфраструктура, доставка и монтаж на инсталация за компостиране на разделно събрани зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и въвеждане в експлоатация, във връзка с изпълнение на проект Проектиране и изграждане на допълнителна инфраструктура (инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и компостираща инсталация за разделно събрани биоразградими и/ или зелени отпадъци) за развитие на регионалната система за управление на отпадъците на регион Благоевград, включващ общини Благоевград, Симитли, Рила, Кочериново и Бобошево". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон с доводи, че действително са налице две различни нарушения и съответно нередности, като няма пречка те да бъдат определени с два различни индивидуални административни акта. Видно от чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ забраната касае налагането на повече от една финансова корекция за една и съща нередност. В случая, нередностите са две и са различни, поради което счита изводът на съда за нарушение на посочения текст е необоснован. Нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ указва, че всяка финансова корекция следва да бъде определена по основание и размер от компетентния орган с решение. Липсва нормативно въведена пречка една и съща обществена поръчка да бъде предмет на повече от една проверка от управляващия орган и при наличие на установени нарушения, които могат да се квалифицират като отделни нередности да се издаде повече от един административен акт за определяне на отделни финансови корекции. Сочи, че без опора в приложимата нормативна регламентация е изводът на съда, че за всички нередности, които засягат едни и същи разходи следва да се определя една корекция с един единствен административен акт. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Съгласно раздел III. 1.3 Технически и професионални възможности от обявлението и раздел II. т. 3.3.2.1. от документацията за участие, всеки един участник, следва да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката в следният задължителен минимален състав: Проектанти по следните части на инвестиционния проект:S Ръководител па проектантския екип; S Част Архитектура; S Част Технологична; S Част Строителни конструкции; S Част Водоснабдяване и канализация; S Част Електрическа; S Част ОВК; S Част Паркоустройство и благоустройство; S Част Геодезия; S Част Пожарни безопасност; S Част План за безопасност и здраве. Всеки предложен от участника проектант трябва да притежава съответната техническа и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен съгласно чл. 230 от Закона за устройство на територията'". УО е приел, че въведеното изискване възпрепятства от участие чуждестранни участници, защото не позволява приемане на техническа и проектантска правоспособност, придобита при условия, на съответното национално законодателство. Възложителят не е предоставил възможност на участниците да декларират ангажираност на чуждестранни лица, които притежават съответна на изискваната от възложителя правоспособност, да могат към датата на подаване на офертата да докажат същата с документ, издаден от държава членка, и едва при спечелване от участника на обществената поръчка да удостоверят/ съответно представят към датата на сключване на договора, документ за техническа и проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от Закона за устройство на територията. Съгласно чл. 230, ал. 1 от ЗУТ устройствени планове и инвестиционни проекти по този закон се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон. Посочената норма препраща към Закон за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, който урежда в чл. 7 условията и реда за придобиване и признаване на проектантска правоспособност за упражняване на професиите "архитект" и "инженер" в устройственото планиране и инвестиционното проектиране От друга страна, съгласно чл. 10 от ЗКАИИП право да упражняват професиите "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист" и "инженер в устройственото планиране и/или в инвестиционното проектиране" в Република България имат чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК). По начина на формулиране, условието на възложителя налага чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация към момента на подаване на еЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. В тази връзка, административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това, за ангажираните от тях експерти неоснователно се изисква да преминат през процедура по признаване на професионална квалификация, свързана със съответните срокове и разходи, което обстоятелство възпрепятства заинтересовани лица/икономически оператори да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с оглед заложен от възложителя дискриминационен критерий за подбор, включващ необосновано национално изискване. Заложеното от възложителя изискването може да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител. Заложеното от възложителя условие, не насочва към етапа на изпълнение на поръчката, а точно обратното - всеки един от участниците следва да е съобразил членовете на проектантския си екип с условията по чл. 230 от ЗУТ към момента на подаване на офертата за участие. Именно наличието на въпросната техническа и професионална компетентност в областта на проектирането, изразена чрез придобита проектантска правоспособност съгласно националното законодателство на Р. България, на етап подаване на оферта, поставя в дискриминационно отношение, чуждестранните лица и създава необосновано изискване към същите за придобиване на професионална компетентност съобразно националното законодателство на възложителя на поръчката. Съдът е приел, че обжалвания акт не е нищожен. С решение 631 от 19.01.2023 г., по адм.д. 8332/2022 г. по описа на Върховен административен съд, е отменен акт за финансова корекция от 02.03.2022 г. поради несъответствието между фактическите установявания на органа и приетите от него изводи с определената в акта правна квалификация на нередността, което не е дало възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт в тази част, доколкото не може да се провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира, т.е. съдът не се е произнесъл по съществото на спора и доколкото не е налице произнасяне по съществото на спора, няма пречка да бъде издаден нов административен акт, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 от АПК. В административния акт е релевирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 230 ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП - възложителят е изискал участникът да разполага с персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката в посочения задължителен минимален състав: проектанти по посочените части на инвестиционния проект, като е въведено изискване всеки предложен от участника кандидат, по всяка една от частите на работния проект, да притежава съответната техническа и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен, съгласно чл. 230 от ЗУТ, без да е предвидил възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ съгласно националното си законодателство. Съобразено е, че разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по - специално с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. При съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) проверяващите са счели, че въведеното изискване за наличие на проектантска правоспособност съгласно чл. 230 ЗУТ е ограничително спрямо чуждестранните участници, които могат да докажат съответствието си с критериите за подбор чрез експерти със съответната квалификация и правоспособност съобразно законодателството на държавата, в която са установени. В регистрирания сигнал за нередност и в оспореното решение е посочено, че именно изискването за съответствие на проектантския екип с изискванията на чл. 230 от ЗУТ към момента на подаване на офертата е ограничително за чуждестранните участници, доколкото въвежда неаргументирано изискване за придобиване на професионална компетентност съгласно националното законодателство на възложителя. Съдът приел изводите на административния орган за наличието на допуснато от бенефициера нарушение на правилата на ЗОП за правилни и законосъобразни. В случая в документацията за участие изрично е записано, че кандидатите следва да приложат списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. В документацията няма предвидена възможност за специалистите, които са чуждестранни експерти да предоставят съответен еквивалентен документ или удостоверение от компетентен орган на държава - членка на ЕС или друга държава - страна по Споразумението за ЕИО, а единствено да притежава проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ. Въведеното изискване ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати, т. к. не позволява признаване на опит, придобит при условия, еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП и ЗППК. С оглед на това правилно УО е приел, че поставеното изискване е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава - членка. В този смисъл, приел зя правилен и съответен на установената фактическа обстановка изводът на административния орган за нарушаване на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, съгласно който при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Това, че са констатирани с няколко акта различни нередности за различни нарушения не отменя изискването на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ да се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в актовете по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. При издаването на нов акт за определяне на финансова корекция поради допуснато друго нарушение, какъвто е оспореното решение в конкретния случай, е необходимо вторият акт да е съобразен с първия, за да не се стига до кумулиране на финансови корекции. В конкретния случай при предходна проверка за законосъобразност на проведената обществена поръчка на Община Благоевград е наложена финансова корекция по Договор 98-00-321 от 20.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД БАЛКАНИКА ГРИЙН САУТ УЕСТ ПРОДЖЕКТ с Решение от 08.03.2019 г. в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Жалбата срещу решението е отхвърлена с Решение 1730/26.07.2019 г., по адм.д. 293/2019 г. по описа на Административен съд - Благоевград, оставено в сила с Решение 10822/06.08.2020 г. по адм.д. 11857/2019 г. по описа на Върховен административен съд. С оглед влязлото в сила предходно решение на административния орган в конкретния случай са налице две решения по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ с определени отделни и различни финансови корекции за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, свързани с различни нарушения на ЗОП, засягащи едни и същи допустими разходи по договора с изпълнителя. В случая, с издаване на оспореното решение са нарушени изискванията на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ - размерът на определената финансова корекция за всички нарушения да е с размер, равен на най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията. В конкретния случай с първото решение е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи и още веднъж с процесното решение е определена друга финансова корекция в размер на 10% от стойността на същите допустими разходи. Така са определени две отделни финансови корекции върху едни и същи допустими разходи. На практика се е стигнало до кумулиране на финансови корекции в нарушение на изискването на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Нарушението на изискванията на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ е съществено и води до отмяна на оспореното решение. При определяне на финансовата корекция, е налице неяснота в разпоредителната част на административния акт до степен, водеща до незаконосъбобразност. Определена е финансова корекция в размер на 10%, като неясно е дали това е общият сбор на корекция с предходно издадено решение за финансова корекция или самостоятелна такава. При това положение административният акт следва да се отмени поради неопределен общ размер на финансовата корекция по договора. В случай като процесния, при издаването на нов акт за определяне на финансова корекция поради допуснато друго нарушение, е необходимо вторият акт да е съобразен с първия, за да не се стига до кумулиране на финансови корекции. Процесното решение е издадено в нарушение материалния закон, защото с него се нарушава принципът на некумулиране на финансовите корекции. Решението е правилно В оспорения пред съда административен акт е посочена като нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като фактическо основание, че са нарушени принципите за недопускане на дискриминация, осигуряването на свободна конкуренция и равнопоставеност, не е посочена като нарушена хипотезата на чл. 2, ал. 2 ЗОП - необосновано ограничаване на участниците, както в предният издаден акт, който е бил отменен. В случая възложителят не е поискал изрично вписване в българския професионален регистър, нито е изискал изрично кандидатите да преминат през процеса на регистриране при подаване на офертите. На практика е изискал и чуждестранните експерти да имат правоспособност по българския закон, вместо да е дадена еквивалента възможност към момента на подаване на офертите да имат правоспособност според законодателството на държавата в която са установени. Правоспособността на експертите се изисква за регистрация на участника в професионалния регистър на строителите, която е необходима към момента на изпълнение на договора. Записал е, че всеки предложен от участника проектант трябва да притежава съответната техническа и проектантска правоспособност по частта от инвестиционния проект, за която е предложен съгласно чл. 230 от Закона за устройство на територията'", което е ограничително по национален признак, тъй като предложените проектанти могат да притежават правоспособност, съгласно изискванията на държавата - членка в която са установени. Бенефициерът е възразявал в административното производство, че е изискал при подаване на офертата съответствието да се декларира в еЕЕДОП, без изрично да бъдат посочени данни за техническата и проектанска правоспособност по частта от инвестиционния проект за която е предложен съответния проектант. Видно от документацията, това не е записано в цитираната т.3.3.2.1, където е посоченото изискване /на стр. 19/, записано е по другите точки, бенефициерът не сочи на друго място в документация да е предвидено представяне на еквивалент за правспособност на експертите при подаване на офертата. Освен това видно от представения еЕДОП на изпълнителя са посочени имената на експертите и удостоверението за правоспособност. Независимо от това, както съдът е установил, при предходна проверка за законосъобразност на проведената обществена поръчка, на Община Благоевград е наложена финансова корекция по Договор 98-00-321 от 20.12.2018г, с изпълнител ДЗЗД БАЛКАНИКА ГРИИН САУТ УЕСТ ПРОДЖЕКТ, с Решение от 08.03.2019 г., в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи и размерът на финансовата корекция в оспорения акт не е съобразен с вече определената финансова корекция по влязлия в сила административен акт. В предходното решение на УО, което е отменено с влязло в сила съдебно решение, е записано, че финансовата корекция се доналага до достигане на 10 %, докато в оспореното пред административния съд решение не е записано, че финансовата корекция се доналага и че от сумата се приспадат 5 % по решението на УО което е влязло в сила. В процесния административен акт това е пропуснато да се запише в мотивите и в диспозитива на акта, с оглед на което правилно е прието от съда, че административният акт е незаконосъобразен на основание чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Административният акт не следва да се отменя за разликата над 5 %, тъй като финансовата корекция по т. 10 е 10 %, но доначисляването на 5 % до достигане на 10 % в конкретния случай е следвало изрично да се запише в административния акт. Съдът не е приел, че при последваща проверка е недопустимо да се наложи с друг административен акт финансова корекция за друга нередност, а че размерът на финансовата корекция при новата проверка следва да е съобразен с размера на вече наложената с влязъл в сила акт финансова корекция, за да не се кумулира, което не е предвидено в обжалвания пред съда административен акт. В този смисъл са неотносими доводите в касационната жалба, че е допустимо при нова проверка да се наложи друга финансова корекция за различна нередност. Действително няма пречка да се издадат два или повече акта за различни нарушения и нередности, но когато засягат едни и същи допустими разходи се определя една корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най- високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 72, ал.1. С оглед на това обжалваното решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение