Решение № 5836 от 17.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7207/2018 г.

Решение № 5836 от 17.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7207/2018 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от началника на Националния военен университет (НВУ) "Васил Левски", против решение № 196 от 03.05.2018 г., постановено по адм. дело № 487/2017 г., на Административен съд - Велико Търново, с което е отменена по жалба на В. Димитров негова заповед № РД-08-59 от 27.04.2017 г. за прекратяване на договор за военна служба, освобождаване от длъжност и от военна служба и зачисляване в запаса. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния и процесуалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се изводът на съда, че при издаване на обжалваната заповед са нарушени административно-производствените правила, поради невръчване на жалбоподателя на протокол № 1874/26.04.2018 г., на комисията, назначена да изследва възможностите да му бъде предложена подходяща длъжност, като се сочи, че липсва такова законово задължение за административния орган. Преценката за наличие на друга подходяща длъжност за заемане е по целесъобразност, като липсват задължителни изисквания за нейната форма. Правилно е приложена процедурата по чл. 94 от Правилника за прилагане на Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ППЗОВСРБ). Възразява се и против приетото, че не е изпълнен фактическия състав на чл. 165, ал. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ). В случая не е налице друга длъжност на която жалбоподателя може да бъде назначен, тъй като липсва подходяща за заемане от служителя. Иска се отмяна на решението изцяло и да бъде постановено друго, с което се остави в сила оспорената заповед за прекратяване на договора за военна служба. Представено е писмено становище от процесуалния представител на касатора - главен юрисконсулт Т. Пиринска. Не се претендират разноски. Ответникът - В. Димитров в писмен отговор и идентична писмена защита оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Не претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред Административен съд - Велико Търново е заповед № РД-08-59 от 27.04.2017 г., издадена от началника на Националния военен университет "Васил Левски", с което на основание чл. 165, ал. 1, т. 7 и ал. 2 от ЗОВСРБ, протокол № 1874/26.04.2018 г., и отказ за достъп до класифицирана информация е прекратен договора за военна служба и освободен е от длъжност и от военна служба жалбоподателя старшина В. Димитров - главен инструктор-специалист в отделение "Авиационно-технически специалисти" на секция "Военновъздушни сили от Професионален сержантски колеж на НВУ "Васил Левски". Съдът е събрал релевантните за спора доказателства и вярно и точно установил фактите по спора, като по фактическите му установявания не се спори. Установил е, че с решение № 297/11.01.2017 г. на ДАНС е постановен отказ за достъп до класифицирана информация за жалбоподателя, което е потвърдено с решение № 29 II-14/11.04.2017 г. на ДИКСИ. След получаване на данните за отнетия допуск - на 20.04.2017 г., административният орган е назначил комисия за определяне на възможността за предлагане на подходяща вакантна длъжност на жалбоподателя, за която не е необходимо наличие на право на достъп до класифицирана информация. Комисията е обективирала работата си в протокол с рег. № 1874/26.04.2017 г., като е приела, че от наличните четири вакантни длъжности с военно звание "старшина", за които не се изисква достъп до класифицирана информация, които са подробно описани и за които са представени и длъжностни характеристики, за две от тях се изисква допълнителна професионална квалификация, която е посочена, каквато жалбоподателят не притежава. Другите две длъжности, изискват упражняване на контролни функции за правилно използване, съхранение и опазване на числящото се въоръжение, поради което комисията е приела, че предвид мотивите на отказа за достъп до класифицирана информация - чл. 40, ал 1, т. 7 и чл. 42, ал 1, т. 4 от Закона за защита на класифицираната информация, те също са неподходящи за заемане от жалбоподателя. Комисията се е позовала на психичното заболяване на жалбоподателя при преценката си, че длъжностите са неподходящи, като е взела предвид и експертно решение на МВА ЦВМК София общ ТЕЛК, с която е потвърден обжалван болничен лист на жалбоподателя и е потвърдена дадената му диагноза. Съдът е приел за установено и обстоятелството, че жалбоподателят не е признат за негоден за носене на военна служба от компетентните медицински власти. На основание цитирания протокол на комисията е издадена оспорената заповед, с която е прекратен договора за военна служба. Съдът също така е установил, че съгласно чл. 5, т. 5 от Раздел ІІІ от договора за военна служба, сключен между Министерството на отбраната на Република България, представлявано от началника на НВУ "Васил Левски", съгласно заповед № ОХ-703 от 07.09.2017 г. на министъра на отбраната, и жалбоподателя, същият се прекратява при отказ или отнемане на разрешението за достъп до квалифицирана информация. При така установеното от фактическа обстановка, съдът е приел от правна, че обжалваната заповед е издадена от компетентния, съгласно чл. 146, ал. 2 и чл. 161, т. 2 от ЗОВСРБ орган, както и в предвидената форма. Приел, че съгласно чл. 94, ал. 1 от ППЗОВСРБ, договорът за военна служба се прекратява и военнослужещият се освобождава от военна служба на основание чл. 165, т. 7 от ЗОВСРБ със заповед на командира (началника) на военното формирование или на ръководителя на съответната структура, в десетдневен срок от получаване на документа за отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация, като според ал. 2, когато военнослужещия обжалва отнемането на разрешението за достъп до класифицирана информация, срокът за издаване на заповедта по ал. 1 започва да тече след получаването на решението по жалбата. В случая срокът е спазен, тъй като решението на ДИКСИ е получено на 20.04.2017 г., заповедта е издадена на 27.04.2017 г. Съдът е приел, че при издаване на заповедта е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като на жалбоподателя не е връчен протокола от заседанието на определената комисия, като по този начин е лишен от възможността да направи възражения, да представи доказателства, с което е нарушено правото му на защита. Нарушена е и нормата на чл. 35 от АПК, която задължава административния орган да постанови своя акт след като изясни фактите по правоотношението, в случая дали психическото състояние на военнослужещия е пречка за заемане на свободните длъжности. Също така, съдът е приел, че е нарушен и материалния закон, тъй като, макар и да е налице основанието по чл. 165, ал. 1, т. 7 от ЗОВС, за прекратяване на договора, поради отнемане на разрешението за достъп до класифицирана информация, не е изпълнено условието по ал. 2 на същия текст. При наличие на основание по чл. 165, ал. 1, т. 7 от ЗОВС, административният орган действа при обвързана компетентност и е длъжен да прекрати договора за кадрова военна служба и да освободи кадровия военнослужещ, предвид обективната му невъзможност да изпълнява служебните си задължения по длъжностна характеристика. В случая е налице предпоставката за отнето разрешение за достъп до класифицирана информация. Отпадането на възможността за работа със секретни материали, която е част от длъжностната характеристика, функции и дейности, присъщи за длъжността поставя военнослужещия в обективна невъзможност да осъществява поставените му задачи, която произтича от обстоятелства, извън волята на страните по правоотношението и не може да бъде субективно преодоляна. Съдът е приел, че въпреки изпълнението на цитирания фактически състав, не е налице изискуемата втора предпоставка - тази по чл. 165, ал. 2 от ЗОВСРБ, която регламентира две хипотези. Първата е на военнослужещия да е предложена друга свободна длъжност, за която не се изисква достъп до класифицирана информация и същият да откаже да я заеме, и втората - да няма такава свободна длъжност. В случая е установено, че са налице четири свободни длъжности, като за две от тях се изисква допълнителна квалификация, поради което правилно е прието, че не са подходящи за заемане от жалбоподателя. Другите две свободни длъжности обаче е следвало да бъдат предложени за заемане от военнослужещия, като преценката за неговата непригодност да ги заеме поради медицински причини е взето от некомпетентна по тези въпроси комисия, което е довело до незаконосъобразност на атакуваната заповед. По тези съображения, първоинстанционният съд е постановил отмяна на оспорения административен акт. Така постановеното решение е правилно като резултат и следва да бъде оставено в сила. Основателно е възражението в касационната жалба, за необоснованост на изводите на съда за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради невръчване на протокола от работата на назначената комисия за преценка на наличието на свободни длъжности, неизискващи разрешение за достъп до класифицирана информация, които могат да бъдат предложени за заемане от военнослужещия. Съдът правилно е приел, че следва да бъдат изпълнени изискванията на нормата на чл. 35 от АПК, съгласно която административния орган следва да издаде административния акт след като изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и обсъди обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. За да бъдат дадени или направени обяснения и/или възражения, административният орган следва да е изпълнил задълженията си по чл. 34 от АПК и да е осигурил възможност на страните, в случая жалбоподателя, да прегледа документите от преписката и да се запознае със събраните доказателства, което не е сторено. Вярно е, че срокът за произнасяне на административния орган, уреден в ЗОВСРБ и ПРПЗОВСРБ е кратък - 10 дневен, но е въпрос на организация изпълнението на изискванията на чл. 34 и 35 от АПК. Изводът на решаващия съд за приложимост на тези общи изисквания на АПК следва да бъде споделен, доколкото в специалния закон - ЗОВС и ППЗОВС не са поставят специални изисквания към начина и формата за извършване на преценката от административния орган дали една длъжност е подходяща за заемане от военнослужещия. В случая е използвана възможността за назначаване на помощен орган - нарочна комисия, която е натоварена да прецени наличието на свободни длъжности и възможността някоя от тях да бъде предложена на жалбоподателя. Следователно, при липсата на специална уредба в чл. 94 от ППЗОВСРБ и чл. 165 от ЗОВСРБ са приложимите общите разпоредби на АПК и протоколът на комисията е следвало да бъде връчен на жалбоподателя, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Неправилно обаче това нарушение е квалифицирано като съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което само по себе си е достатъчно да обоснове отмяна на издадения акт. Това е така, тъй като същото не води до нарушаване на правото на защита на жалбоподателя. Същият е осъществил защитата си като е оспорил издадения акт, в които се съдържа препратка към протокола на помощния орган, който сам по себе си не подлежи на контрол, а и не обвързва административния орган, и на жалбоподателя е дадена възможност да обори констатациите и правните изводи, изградени въз основа на същия. Връчването на протокола не би се отразило на съдържанието на издадения акт, поради което допуснатото нарушение няма характер на съществено. Самият жалбоподател не е направил възражения в тази насока за нарушаване на правата му. Независимо от това, правилно съдът е приел, че издадената заповед е незаконосъобразна, тъй като не е спазен материалния закон. Настоящият състав напълно споделя изводите на Административен съд - Велико Търново, че не е осъществен състава на чл. 165, ал. 2 от ВС, съгласно който договорът за военна служба се прекратява и военнослужещият се освобождава от военна служба по ал. 1, т. 7 само ако откаже да заеме друга предложена му длъжност, за която не се изисква достъп до класифицирана информация, или ако няма друга такава длъжност, подходяща за него. Безспорно е установено, че в структурата има две вакантни длъжностни, за които не се изисква достъп до класифицирана информация, които по изискванията си според длъжностните характеристики са подходящи за заемане от военнослужещия. Правилно съдът е приел, че преценката дали тези длъжности са подходящи е преценка за законосъобразно осъществяване на пределите на оперативната самостоятелност на административния орган, която преценка не е по целесъобразност, както се твърди в касационната жалба, а е такава за законосъобразност на акта. Правилно е прието, че в случая органът е излязъл извън пределите на оперативната си самостоятелност, тъй като за да приеме, че длъжностите са неподходящи е преценявал, чрез помощния си орган, медицински обстоятелства, свързани със заболявания на военнослужещия, за каквато преценка няма компетентност, разбирана и като комплекс от специални знания и като правомощия. Заболяванията на лицето категорично е установено, че не го правят негоден за военна служба и не са били пречка за осъществяване на изпълняваните до този момент задължения, като на практика административният орган е приел непригодност за носене на военната служба, което е извън оперативната му самостоятелност. Правилно съдът е приел, че заповедта е незаконосъобразна на това основание и правилно я е отменил. Решението не страда от сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,