Решение № 15459 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13551/2013 г.

Решение № 15459 от 21.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13551/2013 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс, вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по касационна жалба на "Кейбъл тех" ООД, гр. Варна, представлявано от управителя Десимир Неделчев против решение № 1089 от 4.09.2013 г. на КЗК по преписка № КЗК-861/2013 г. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № Р-27/12.06.2013 г. на кмета на община Петрич, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на оборудване за изпълнение на проект " Хиляда години от битката на Самуил (1014 - 2014) - устойчиво развитие на туристическа атракция "Самуилова крепост" в община Петрич" по следните обособени позиции: Обособена позиция № 1: "Доставка и монтаж на информационни табели, табла-карти, илюстративни табла, мултимедийни табла и панели и експозиционни витрини", Обособена позиция № 2: "Доставка, инсталиране и тестване на система за видео наблюдение и аудио-визуална система, доставка на аудио гидове, доставка и монтаж на вентилационна система в музейни сгради и климатици", Обособена позиция № 3: "Изработка и доставка на специални съоръжения, декори и конструктивни елементи и реплики на каменни плочи" и Обособена позиция № 4 "Изработка и доставка на холографски копия на музейни експонати", открита с решение № 5/14.02.2012 г. на възложителя. Поддържа доводи за неправилност на решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост, съставляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че не са анализирани доказателствата и е установена погрешна фактическа обстановка, от която са изведени незаконосъобразни изводи. Иска да се отмени решението на КЗК и по отношение на разноските. Поддържа доводите и в писмено становище.

Ответникът - КЗК не взема становище по касационната жалба.

Ответникът - кмета на община Петрич не взема становище по касационната жалба.

Заинтересованата страна - "Балистик Сел" ЕООД, чрез процесуалния представител оспорва жалбата в представено писмено становище по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение преценява касационната жалба за допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения:

КЗК е разгледала като първа инстанция жалба на касатора срещу описаното решение № Р-27/12.06.2013 г. на кмета на община Петрич и с подробни мотиви е прието, че не са налице основания за отмяна решението на възложителя и жалбата е оставена без уважение.

Решението е правилно. С решение № 5/14.02.2012 г. на възложителя е открита обществена поръчка, вид "открита процедура" по ред на ЗОП, с описания предмет. С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие и са определени в обявлението минималните финансови и технически изисквания.

По Обособена позиция № 1 - в процедурата могат да участват лица, които за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.), имат изпълнен най-малко 1 /един/ договор за доставки с предмет, сходен с предмета на обособената позиция-"доставка и монтаж на информационни табели, табла-карти, илюстративни табла, мултимедийни табла и панели и експозиционни витрини". Договорът може да е сключен с възложител по смисъла на ЗОП или с други лица. По тези договори може да са извършвани доставки и на други стоки извън предмета на настоящата обществена поръчка;

По Обособена позиция № 2 - в процедурата могат да участват лица, които за последните три посочени години имат изпълнен най-малко един договор за доставки с предмет, сходен с предмета на обособената позиция- "доставка, инсталиране и тестване на системи за видео наблюдение и аудио- визуални системи, доставка на аудио гидове, доставка и монтаж на вентилационни системи и климатици". Договорът може да е сключен с възложител по смисъла на ЗОП или с други лица.

По Обособена позиция № 3 - в процедурата могат да участват лица, които за последните три години имат изпълнен най-малко един договор за доставки с предмет, сходен с предмета на обособената позиция-"изработка и доставка на специални съоръжения, декори и конструктивни елементи и реплики на каменни плочи". Договорът може да е сключен с възложител по смисъла на ЗОП или с други лица.

По Обособена позиция № 4 - в процедурата могат да участват лица, които за последните три години имат изпълнен най-малко един договор за доставки с предмет, сходен с предмета на обособената позиция-"изработка и доставка на холографски копия на музейни експонати". Договорът може да е сключен с възложител по смисъла на ЗОП или с др. лица.

По тези договори може да са извършвани доставки и на други стоки извън предмета на настоящата обществена поръчка.

В обявлението в т. IV. 2.1) при критерии за възлагане е посочено, че критерия за оценка е най-ниска цена. Едновременно с това са въведени специфични изисквания към доставките, относно позиции № 3 и № 4 с подробно описание.

С заповед № IV-А-117/09.04.2013 г. кмета на община Петрич назначава комисия за провеждане на обществената поръчка на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП в определен състав, всички с документи удостоверяващи квалификацията и опита на членовете.

В протокол № 1 се установява, че помощният орган заседава в редовния си състав. В него се посочват определени констатации относно документите съдържащи се в Плик№ 1 при участниците "Кейбъл Тех" ООД и "Балистик Сел" ЕООД.

Относно документите съдържащи се в Плик № 1 от офертата на "Кейбъл Тех" ООД комисията стигнала до заключението, че от описаните договори и референции към тях по обособена позиция № 3 не може да се установи, че участникът е извършвал доставка и монтаж на декори и конструктивни елементи и реплики на каменни плочи. Стига се до заключението, че от описаните договори и референции към тях по обособена позиция № 4 не се доказва, че участникът е извършвал изработка и доставка на холографски копия. Комисията определя срок от 5 работни дни от получаването на протокола с указанията за представяне на изисканите документи.

Относно документите съдържащи се в Плик № 1 от офертата на "Балистик Сел" ЕООД се посочва, че в офертата на участника няма липсващи документи, не са установени нередности и несъответствия с критериите за подбор, посочени от възложителя за всички четири обособени позиции.

В протокол № 2 комисията на възложителя заседава в редовния си състав и е приела, че участникът не представил доказателства за изпълнен най-малко 1 /един/ договор за доставки с предмет, сходен с предмета на обособената позиция - по отношение на "реплики на каменни плочи" с приложена препоръка към него. Поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е взето решение, че се предлага за отстраняване от процедурата по обособена позиция № 3 "Изработка и доставка на специални съоръжения, декори и конструктивни елементи и реплики на каменни плочи" участник "Кейбъл Тех" ООД, с доводи че неговата оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Пред КЗК, по изискване на комисията са представени към преписката и документи, подробно описани от органа в табличен и разказвателен вид, и касаещи офертата на жалбоподателя.

Представена е и офертата на "Балистик СЕЛ" ЕООД, отново анализирана във всякакъв вид от КЗК.

С решение № Р-27/12.06.2013 г. на кмета на община Петрич, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите отразени в протоколите от работата на комисията назначена със заповед № IV-А-117/09.04.2013 г. на възложителя е обявено класирането:

• По обособена позиция № 1

I-во място: "Балистик Сел" ЕООД;

II -ро място: "Кейбъл Тех" ООД;

• По обособена позиция № 2

I-во място: "Балистик Сел" ЕООД;

II -ро място: "Кейбъл Тех" ООД;

III -то място: "Динакорд България" ЕООД;

• По обособена позиция № 3

I-во място: "Балистик Сел" ЕООД;

Отстранени участници:

• "Кейбъл Тех" ООД;

• По обособена позиция № 4

I-во място: "Балистик Сел" ЕООД;

Отстранени участници:

"Кейбъл Тех" ООД;

Развитите доводи на касатора пред настоящата инстанция в основна степен повтарят тези, развити вече пред Комисията за защита на конкуренцията, с изключение на непълните доводи в последната част на жалбата пред КЗК. На тях инстанцията по същество е отговорила подробно. Няма допуснати нарушения в процедурата по определяне на изпълнител в обществената поръчка. Назначената от възложителя комисия се състои от лица служители на община Петрич, които притежават необходимата квалификация по предмета на настоящата поръчка. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изисква в състава на конкурсната комисия да е включен задължително правоспособен юрист, а останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката и сложността на поръчката. Със заповед № IV-А-117/09.04.2013г в състава на комисията са включени петима членове. Изискването за наличието на правоспособен юрист в комисията на възложителя е изпълнено в лицето на Светослава Янкова Христова - правоспособен юрист. Професионалната квалификация на членовете на комисията е разгледана в по-широк смисъл. Предметът на настоящата поръчка е изпълнение на доставка и монтаж на оборудване за изпълнение на проект " Хиляда години от битката на Самуил (1014 - 2014) - устойчиво развитие на туристическа атракция "Самуилова крепост" в община Петрич" по съответните обособени позиции. Като се вземат предвид дейностите, които ще се изпълняват - монтиране на информационни табели, мултимедийно табла, инсталиране на видеонаблюдение, изработване на холографски копия е необходимо членовете на комисията да притежават знания и умения в областта на механиката, електротехниката. КЗК е разгледала много подробно образованието и квалификацията на председателя и всички членове на комисията и правилно е приела, че наличието на двама електроинженери и един машинен инженер покрива изискването на закона за членове на комисията на възложителя да са лица имащи съответната квалификация. Изборът и монтирането на информационни табели и медийни табла, също така изборът и инсталирането на видео наблюдение, както и изработването на холографски копия изисква знания и квалификация в сферата на електрониката и на механиката. Видно от представените доказателства по преписката такава професионална квалификация се притежава от членовете на комисията на възложителя.

Едновременно с това разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП в редакцията й в сила от 26.02.2012 г. няма императивен характер - възложителят може да привлича като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Липсата на императивен характер на посочената законовата разпоредба предлага на възложителя възможност, а не задължение да привлича като чл. на комисията на възложителя външен експерт. Конкурсната комисията на възложителя е с компетентен и квалифициран състав.

Видно от обявлението при критерии за възлагане се посочва, че критерия за оценка е най-ниска цена. При издаване на решение № Р-27/12.06.2013 г. възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП (правното основание) и резултатите от работата на комисията (фактическото основание) за издаването на акта. При критерий най-ниска цена мотивите сами по себе си са изчерпателно посочване на цените оферирани от участниците в процедурата, поради което правилно е приетото от КЗК, че решението на възложителя е издадено при наличието на изискуемите от закона реквизити.

Обосновано е и по отношение определената на първо място оферта. В т. III. 2.2) от обявлението - икономически и финансови възможности съответно по отделните позиции се изисква съответно - по Обособена позиция№ 1 общият оборот на участника за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.), да не е по-малък от 500 000 (петстотин хиляди) лева без ДДС общо за трите години, оборотът на участника за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.), сходни с предмета на обособената позиция, да не е по-малък от 300 000 (триста хиляди) лева без ДДС общо за трите години. По Обособена позиция № 2 общият оборот на участника за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.), да не е по-малък от 230 000 (двеста и тридесет хиляди) лева без ДДС общо за трите години, оборотът на участника за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.) от доставки, сходни с предмета на обособената позиция, да не е по-малък от 150 000 (сто и петдесет хиляди) лева без ДДС общо за трите години. По Обособена позиция № 3 общият оборот на участника за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.), да не е по-малък от 120 000 (сто и двадесет хиляди) лева без ДДС общо за трите години, оборотът на участника за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.) от доставки, сходни с предмета на обособената позиция, да не е по-малък от 80 000 (осемдесет хиляди) лева без ДДС общо за трите години. По Обособена позиция № 4 общият оборот на участника за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.), да не е по-малък от 500 000 (петстотин хиляди) лева без ДДС общо за трите години, оборотът на участника за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.) от доставки, сходни с предмета на обособената позиция, да не е по-малък от 300 000 (триста хиляди) лева без ДДС общо за трите години. Като общ оборот са представени договори с обща стойност на 3 596 000 лв, която сума много кратно надвишава изискванията на възложителя за общ оборот по отделните позиции.

Относно финансовото изискване за представяне на оборотът на участника за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.), сходни с предмета по съответната обособената позиция "Балистик Сел" ЕООД е представил съответно по обособена позиция № 1 при изискване оборот не по малко от 300 000 (триста хиляди) лева без ДДС общо за трите години е представил оборот от 308 000 (триста и осем хиляди); по обособена позиция № 2 при изискване оборот не по-малък от 150 000 (сто и петдесет хиляди) лева без ДДС общо за трите години участникът е представил оборот от 177 000 (сто седемдесет и седем хиляди); по обособена позиция № 3 при изискване оборот не по-малък от 80 000 (осемдесет хиляди) лева без ДДС общо за трите години, участникът е представил оборот от 95 200 (деветдесет и пет хиляди и двеста лева); по обособена позиция № 4 при изискване оборот не по малко от 300 000 (триста хиляди) лева без ДДС общо за трите години е представил оборот от 314 300 (триста и четиринадесет хиляди и триста лева). При тези данни правилно е претото, че участникът "Балистик Сел" ЕООД изцяло покрива минималните финансови изисквания за общ оборот за обороти по отделните обособени позиции. Представени са обороти, които напълно отговарят и покриват минималните финансови изисквания за общ оборот по отделните позиции.

В т. III. 2.3) технически възможности при изискване относно отделните позиции се изисква: относно позиция № 1 участниците трябва да имат изпълнен най-малко 1 /един/ договор за доставки с предмет, сходен с предмета на обособената позиция-"доставка и монтаж на информационни табели, табла-карти, илюстративни табла, мултимедийни табла и панели и експозиционни витрини". Участникът е представил два договора единия е договор между "Три Де Проджекшън" ЕООД и "Балистик Сел" ЕООД с предмет на договора: Изработка и монтаж на 5 табла-карти, 10 информационни табели, 3 илюстративни табели, 2 мултимедийни табла (панел) и 1 експозиционна витрина и договор между "Трафик системи" ЕООД и "Балистик Сел" ЕООД с предмет на договора: Изработка и монтаж на 7 информационни табели, 2 табла-карти, 3 илюстративни табели, 1 мултимедийно табло (панел) и 1 експозиционна витрина. Относно позиция № 2 участниците трябва да имат изпълнен най-малко 1 /един/ договор за доставки с предмет, сходен с предмета на обособената позиция-"доставка, инсталиране и тестване на системи за видео наблюдение и аудио-визуални системи, доставка на аудио гидове, доставка и монтаж на вентилационни системи и климатици". Участникът е представил договор между "ММД Софтуер" ЕООД и "Балистик Сел" ЕООД с предмет доставка, инсталация и тестване на система за видео-наблюдение, 2бр. аудио-визуална система, 6бр. аудио гидове и монтаж на 6бр. вентилационни системи (климатици). Относно позиция № 3 участниците трябва да имат изпълнен най-малко1/един/ договор за доставки с предмет, сходен с предмета на обособената позиция-"изработка и доставка на специални съоръжения, декори и конструктивни елементи и реплики на каменни плочи". Участникът е представил договор между "Бил Корект Проджект" ООД и "Балистик Сел" ЕООД с предмет: изработка и доставка на специализирани съоръжения, 10 реплики на каменни плочи, 10 декори и конструктивни елементи. Относно позиция № 4 участниците трябва да имат изпълнен най-малко 1/един/ договор за доставки с предмет, сходен с предмета на обособената позиция-"изработка и доставка на холографски копия на музейни експонати" в случая представен са договори между "Софт Системи" ООД и "Балистик Сел" ЕООД с предмет: изработка и доставка на 12бр. холографски копия на експонати и договор между "Иновативни софтуерни системи" ЕООД и "Балистик Сел" ЕООД с предмет изработка и доставка на 20 холографски копия на експонати. Поради което правилно е приетото, че участникът "Балистик Сел" ЕООД е изпълнил изцяло изискванията заложени в обявлението технически възможности, като и за четирите обособени позиции, за които участва. Представил е договори, сходни с предмета на обособената позиция за която участва, поради което доводът направен от жалбоподателя за несъответствие на офертата на "Балистик Сел" ЕООД с технически минимални изисквания на възложителя е неоснователен.

В обявлението относно технически възможности е посочено изискване към участниците да представят по обособена позиция № 3 в процедурата могат да участват лица, които за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.), имат изпълнен най-малко1 договор за доставки с предмет, сходен с предмета на обособената позиция-"изработка и доставка на специални съоръжения, декори и конструктивни елементи и реплики на каменни плочи" и по обособена позиция № 4 в процедурата могат да участват лица, които за последните три години (2010, 2011 и 2012 г.), имат изпълнен най-малко договор за доставки с предмет, сходен с предмета на обособената позиция-"изработка и доставка на холографски копия на музейни експонати". След преглед на документите съдържащи се в офертата на "Кейбъл Тех" ООД и след изискване от страна на възложителя за допълване на липсващи документи на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП от страна на жалбоподателя са представени следните договори: относно обособена позиция № 3 е представен договор с предмет "Възстановяване и социализация на Римска крепост "Сексагнита приста", относно доставка на мултимедийно оборудване - подвижно и неподвижно за приемен център, приемо-предавателен протокол относно посочения договор като в него се посочват артикулите предмет на договора - доставка на монитор, озвучителни колони, DVD плеър, преносим компютър, проектор, кафе машина и др., както и релсова система за закачане на експонати, релсова система за окачване на графични експозиционни материали, изработка по поръчка и доставка на военни облекла от римската епоха, изработка по поръчка и доставка на военни оръжия и доспехи от римската епоха и грънчарско колело по поръчка и инструменти, приемо-предавателен протокол относно изпълнен договор с община Троян с предмет "Доставка чрез закупуване на оборудване, необходимо за провеждане на иновативно културно събитие по проект "Провеждане на иновативно културно събитие в община Троян - Български фестивал на сливата". Оборудването включено в предмета на цитирания договор са доставка на сцена, система на озвучаване, система на осветление, пана, доставка на витрини маси и изработка и доставка на подиум. След извършен анализ на съдържанието на приемо-предавателни протоколи и по-конкретно на оборудването включено в предмета на представените договори от "Кейбъл Тех" ООД с МК и с община Троян КЗК стига до обоснования извод, че никъде в предмета на договорите и в изброеното оборудването, което е предмет на тези договори е видно, че същите не изпълняват изискването заложено в обявлението относно обособена позиция № 3.

Относно обособена позиция № 4 жалбоподателят в офертата си е представил същия договор за доставка сключен между Община Троян и "Кейбъл Тех" ООД - културно събитие в Община Троян - Български фестивал на сливата"., Референцията от Община Троян, отнасяща се за договор, от която е видно, че участникът е извършил доставка на алуминиева сцена и партикабли, професионално оборудване за озвучаване и осветление, оборудване за Музея за народните художествени занаяти (витрини, маси и пана). Приемо-предавателен протокол подписан между Община Троян и "Кейбъл Тех" ООД във връзка с изпълнение на договор за доставка по проект "Провеждане на иновативно културно събитие в Община Троян - Български фестивал на сливата". В него подробно са посочени 6 различните доставки, които участникът е направил в изпълнение на договора-сцена, система за външно озвучаване, система за осветление, пана, витрини-маси, подиуми. Видно от така представените договори и приемо предавателни протоколи никъде в тях не се видно, че участникът има опит в изработването и доставката на холографски копия на музейни експонати.

Поради което правилно е приетото като краен резултат от КЗК, че участникът "Кейбъл Тех" ООД не е доказал съотвествието си с изискването заложено в обявлението в т. III. 2.3) технически възможности участникът да представи поне един договор с предмет сходен с предмета по съответната позиция за която се кандидатства и в конкретния случай за обособена позиция № 3 и обособена позиция № 4, поради което за жабоподателя правилно е било прието законосъобразното му отстраняване от участие в настоящата поръчка по обособени позиции № 3 и № 4.

Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Заинтересованата страна "Балистик Сел" ЕООД е направила искане за присъждане на разноски за тази инстанция, според представен списък - 14000 лв. адвокатско възнаграждение и 1000 лв. разноски пред КЗК. Искането за присъждане на разноските, направени пред КЗК в размер на 1000 лв., е неоснователно, с оглед разпоредбата на Закона за обществените поръчки, която урежда присъждане на разноски, направени пред КЗК, от Комисията за защита на конкуренцията. По отношение на посочената в адвокатското пълномощно сума от 14000 лв. и предвид направеното възражение от другата страна, съдът преценява искането за основателно, посочено е, че същото е платено в брой, но прекомерно, поради което следва да се присъди в половин размер 7000 лв.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение