Решение № 6224 от 26.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3670/2016 г.

Решение № 6224 от 26.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3670/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Металик" АД със седалище в град Стара Загора против решение № 82 от 11.02.2016 г. по преписка № КЗК-37/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № МТ-04-4034 от 11.12.2015 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД за отстраняване и класиране на участници и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по Обособена позиция № 2. Правят се възражения за необоснованост и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата.

Възложителят - "Мини Марица Изток" ЕАД изразява становище за неоснователност на жалбата.

Такова се поддържа и от заинтересованите страни - "Минстрой Холдинг" АД и "Ремотекс М" ООД, като участници в Обединение "Минстрой-Ремотекс".

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага мотиви, че КЗК е обсъдила доводите на жалбоподателя и ги е приела за неоснователни. Не са налице основания за промяна на изводите й.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП по отменения закон. Образувано е по жалба, подадена от "Металик" АД против решение № МТ-04-4034 от 11.12.2015 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД досежно Обособена позиция № 2, по която е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Възразил е, че допуснатата грешка в изписване на един от символите в наименованието на четири продукта не съставлява основание за отстраняването му от участие. Обосновал се е, че в техническото предложение е вписал точно номерата на чертежите, в които са заложени всички характеристика на конкретния продукт, което е важното за случая.

От приложената възлагателна преписка, комисията е установила, че с решение № 166 от 14.09.2015 г., възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на зъбни колела за ТМО и ГТЛ, разделена на две обособени позиции. Критерият за оценка е "най-ниска предложена цена". Относима към спора е Обособена позиция № 2, касаеща зъбни колела с модул m по-голям или равен от 12 до 30. С решението е одобрила обявлението и конкурсната документация. Част от последната е Приложение № 1Б, съставляващо техническа спецификация и условия за изпълнение на поръчката. В нея за всеки от описаните 48 детайла от доставката са обозначени чертежен номер, наименование, мерна единица и количество. Всеки от участниците е задължен да представи техническо предложение в таблица с две части: първата е изисканото от възложителя, втората е предложеното от участника. В своето техническо предложение, жалбоподателят е изписал грешно по един символ в мносимволните наименования на четири детайла:

• позиция № 6 - зъбно колело - вместо буквата "z" в наименованието, е записал буквата "г";

• позиция № 18 - зъбно колело - вместо буквата "m" в наименованието, е записал буквата "ш";

• позиция № 22 - червячен вал - вместо буквата "N" в наименованието, е записал буквата "Н"

• позиция № 39 - вал червячен - вместо буквата "m" в наименованието, е записал буквата "ш".

Конкурсната комисия е констатирала тези грешки на заседанието си по протокол № 3 и е предложила участника за отстраняване в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предложението е възприето и обективирано в крайния акт на възложителя. Със сходни съобръжения е отстранен още един участник. Отворени са ценовите предложения на останалите двама участника. С предложена по-ниска цена, на първо място е класирано обединение "Минстрой-Ремотекс", което е определено и за изпълнител на поръчката по оспорената обособена позиция.

При тези данни по преписката, КЗК е приела, че съгласно чл. 54, ал. 1 ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. На тази база е направила следните изводи:

• първият е, че участникът е предложил такива параметри на четирите изделия, които се разминават с посочените от възложителя;

• вторият е, това обстоятелство поражда основателни съмнения за това, как ще бъдат изработени зъбните колела, по кой чертеж и какъв продукт ще бъде доставен на края на възложителя;

• третият е, че не може да се прецени дали в случая става въпрос за техническа грешка или участникът визира друг тип чертежи, различаващ се от тези, които възложителят е имал предвид;

• четвъртият е, че е недопустимо използването на възможността, предоставена в чл. 68, ал. 11 ЗОП, поради факта, че по този начин ще се стигне до промяна на офертата, което е забранено от закона.

Въз основа на тези изводи е приела, че офертата на участника не е отговаряла на поставените изисквания. По отношение на нея са налице условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП и той законосъобразно е отстранен от участие. Счела е жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно, поради грешно прилагане на материалния закон и необоснованост.

Правилното решаване на възникналия спор изисква да се отговори на два въпроса: Първият е как да се определи разминаването в по един символ от наименованието на четирите детайла - като очевидна фактическа грешка, каквато е грешката при изписването или като изменение на въведени предварителни параметри? Вторият е какво представлява промяната на офертата и отстраняването на разминаванията съставлява ли такава промяна? Отговорът на тези въпроси изисква внимателен анализ, както на съдържанието на техническата спецификация, одобрена от възложителя, така и на съдържанието на техническото предложение на жалбоподателя и на данните по преписката.

Още при прегледа на заглавието на обществената поръчка в решението и обявлението прави впечатление, че обособяването на доставките на зъбни колела за ТМО и ГТЛ в две самостоятелни позиции е поставено единствено в зависимост от размера/величината на модула, обозначен с буквата "m". По първата обособена позиция той е равен от 2.5 до 12. Във втората обособена позиция е по-голям от 12 до 30. Това показва, че употребената буква "m" представлява съкращение на понятието "модул" и сама по себе си не съставлява цифров параметър. Такъв са изписаните в продължение на нея цифрови величини.

В техническата спецификация, приложение № 1Б към конкурсната документация са описани подробно 48 детайла. В наименованието на всеки един от тях присъства "m", като обозначение на понятието модул, като са различни цифровите показания. Самата техническа спецификация е изготвена, като таблица с шест отделни колони. В първата е вписан поредният табличен номер; във втората SAP №; в третата чертежният номер / данните по преписката сочат, че възложителят е предоставил в профила на купувача подробен чертеж, обозначен с конкретен идентификационен номер, съдържащ всички параметри на конкретния детайл, който да се изработи съгласно чертежа/. В четвъртата е изписано наименованието на детайла, включващо и цифровата величина на модула, както и броят на зъбите, представен в съкратен вид, като буквата "z " и числото, съответно на изискуемия брой зъби. Съдържанието на буквата "z " се установява и от неспециалист в областта, доколкото е ясно обозначено на приложените по преписката пред КЗК чертежи. В табличен вид на всеки един от четирите чертежа в лявата колона са изписани понятията "Брой на зъбите" и "Модул", а в следващата колона са дадени латинските им обозначения: Модул, като "m" и Брой на зъбите, като "z". В петата колона на таблицата, съставляваща техническата спецификация, е представена мерната единица, а в последната - количеството от всеки детайл, необходимо на възложителя. Безспорно между страните по делото е обстоятелството, че в профила на купувача са публикувани чертежите, по които трябва да се изработи всеки детайл.

Част от конкурсната документация е образецът на техническото предложение, което трябва да се представи в плик № 2 от всеки участник. Описанието на техническите параметри е предвидено да се извърши също в табличен вид. Установената от възложителя таблица се състои от две части: В първата трябва да се попълни "Изисквано от възложителя": пореден номер, наименование, чертежен номер и количество/брой. Във втората трябва да се попълни "Предложено от участника": наименование, чертежен № и количество/брой. Специално е уточнено, че зъбните колела се изработват по представената от възложителя конструктивна документация.

От прегледа на техническото предложение на жалбоподателя се установява, че той е допуснал по една грешка при изписване на по един символ от четирите детайла, като и в четирите случая, вместо необходимата буква на латиница е изписал друга такава на кирилица: по позиция № 18 и № 39 вместо буквата "m" в наименованието, е записал буквата "ш"; по позиция № 6 вместо буквата "z" в наименованието, е записал буквата "г"; по позиция № 22 - вместо буквата "N" в наименованието, е записал буквата "Н". Друга разлика при изписване на наименованието няма. В същото време обаче, грешката съществува, не само в раздела от таблицата, озаглавен "Предложено от участника", но и в първия раздел на таблицата, озаглавен "Изисквано от възложителя". По отношение на всички останали елементи, най-важният от които е чертежът, обозначен по номер, по който ще се изработи предложеният детайл, е налице пълно съвпадение. Всичко това дава основание на съда да приеме, че в четирите случая, участникът е допуснал машинописна грешка при изписването на буквите, която съставлява очевидна фактическа грешка. Изцяло необоснован и произволен е изводът на комисията, че се касае за разминаване в параметрите на изискуемите и предложените изделия. Грешката в изписването на буквата не съставлява грешка в параметър, тъй като и в четирите случая заложените цифрови величини са напълно съвпадащи: В позиция № 6 броят на зъбите е определен от възложителя на 92 и толкова е заявен от участника. За детайла по позиция № 18 величаната на модула е определена в техническата спецификация на 18, колкото е заявена от акционерното дружество. За детайла по позиция № 22 грешката е в изписването на латинското обозначение N с буквата на кирилица Н. Друга промяна или грешка няма. За детайла по позиция № 39 е налице пълно съвпадение в цифровата величина на модула - 16. Анализът на документацията, техническата спецификация, приложимите чертежи за всеки детайл и съдържанието на техническото предложени, извършен в съвкупност води до единствения възможен извод, че е налице машинописна грешка в четирите случая, а не предлагане на детайли с параметри, различни от изискуемите. Поради това първият правен извод на КЗК е необоснован.

Необосновани са вторият извод и третият изводи, че грешката поражда основателни съмнения за продукта, който ще бъде доставен от участника и за чертежите, по които той ще бъде изработен. Въпросът с чертежите е предмет на самостоятелно изписване в техническата спецификация и в техническото предложение. Те са описани изрично по номера. Тези номера по спецификацията и техническото предложение на жалбоподателя съвпадат изцяло, като съответстват и на номерата на приложените по преписката чертежи. В своето предложение участникът е заявил ясно, че ще достави всеки детайл съгласно чертожния номер, отразен в колона № 2 от таблицата. В приложените чертежи, които са публикувани в профила на купувача и са достъпни за всеки участник, се съдържа пълно конструктивно, графично и текстово описание на детайла, включващо и наименованието и определящите го характеристики. Това на свой ред показва, че за конкурсната комисия е била ясна изразената воля на участника и факта, че грешното изписване на една буква в наименованието на четирите детайла е резултат на машинописна грешка. За да направи този извод, съдът съобрази и обстоятелството, че председателят и двама от членовете на конкурсната комисия са машинни инженери, които би следвало да са напълно наясно с предмета на обществената поръчка и с разчитането на наименования, технически показатели и чертежи.

Необоснован и в противоречие със закона е и последният извод на КЗК, че очевидната фактическа грешка не би могла да се отстрани по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б", тъй като това водело до промяна на техническото предложение, което е забранено от закона. Забраната по цитираната разпоредба, обвързана и с правилото на чл. 54, ал. 2 ЗОП касае промяна на предложението. Поправката /отстраняването/ на допусната очевидна фактическа грешка, каквато е машинописната грешка в настоящия случай, не съставлява промяна на предложението и не попада в обхвата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от закона. Цитираната практика в писмената защита на заинтересованите страни е неприложима за конкретния случай, тъй като касае изменения на техническо или ценово предложение. По аргумент за противното, извлечен от тези решения, както и от решения по адм. дело № 1406/2014 г., адм. дело № 3718/2010 г., адм. дело № 9461/2014 г. на ВАС, четвърто отделение, отстраняването на очевидната фактическа грешка е допустимо да се извърши по реда на цитираната разпоредба. Съдът е имал възможност в практиката си - например решение № 1035 от 22.01.2013 г. по адм. дело № 13990/2012 г. да обобщи, че не всяко отклонение от обявените от възложителя условия е нарушение на чл. 54, ал. 1 ЗОП. Такова е само това, което е съществено по отношение изпълнение на изискванията за допустимостта на офертата и възможността за извършване на оценяване. Ето защо отговорът на важния за настоящия казус въпрос - отстраняването на грешката в техническото предложение, съставлява ли промяна е, че не съставлява такава. А това позволява отстраняването й чрез използване на законовия механизъм, посочен в чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от закона в релевантната му редакция.

Като не е съобразила всички тези обстоятелства и е подходила при изясняването на случая изключително формално и фрагментарно, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и спорът за законосъобразността на акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП се реши по същество. Допуснатите очевидни фактически грешки от жалбоподателя при изготвяне на техническото предложение не съставляват несъответствие с предварително обявените от възложителя условия и не попадат в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Поради това участникът не е следвало да бъде отстранен на това основание на този етап. Неоснователно е възражението в писмената защита на възложителя, че по сходни причини и на същото правно основание е отстранен още един участник. Той не е обжалвал акта на възложителя, поради което отстраняването му е изцяло извън обхвата на контрола по чл. 120 ЗОП, респективно на съдебния контрол. Актът на възложителя е незаконосъобразен и следва да се отмени, а преписката се върне на етапа на разглеждане на техническото му предложение при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени от съда в настоящото решение.

С оглед изхода на делото и направените искания пред КЗК и пред съда за присъждане на направените разноски, възложителят следва да заплати на жалбоподателя сумата 15000 лева държавна такса пред КЗК и 500 лева юрисконсултско възнаграждение пред комисията, както и 50 лева държавна такса пред съда и 500 лева възнаграждение за съдебното производство.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение