Решение № 11923 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10504/2011 г.

Решение № 11923 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10504/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 132, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от кмета на община Велико Търново чрез пълномощника му Р. С. Й. против решение № 931 от 14.07.2011 г. по преписка № КЗК-636/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № РД-24-8 от 11.04.2011 г. на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за допуснати от КЗК нарушения на процесуалните правила и на материалния закон. Агенцията за обществени поръчки дава становище за неоснователност на жалбата. Ответната комисия не взема отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е по реда на чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Образувано е по жалба от изпълнителния директор на Агенция за обществени поръчки против решение № РД-24-8 от 11.04.201 г. на кмета на община Велико Търново за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Организиране на събития - културни, развлекателни и други събития, в т. ч. и по оперативни програми на Европейския съюз, свързани с дейността на общината". Твърдението е било, че в решението и одобреното с него обявление - раздел III. 2.3, т. 3 се съдържа минимално изискване за установяване на техническите и професионални възможности на участниците, което противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от закона и не е съобразено с правната възможност, уредена в чл. 51, ал. 1 от него. За това нарушение, АОП е сигнализирана от управителя на "Кибо Консулт" ЕООД с твърдения за дискриминационност на условието, изискващо лицата, заети в изпълнение на предмета на поръчката, да са непременно на трудов договор с участника. От приложената възлагателна преписка е установено, че с обжалваното решение е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка с описания предмет, одобрено е обявлението и конкурсната документация. Процедурата е насочена към сключване на рамково споразумение за срок от 36 месеца. В раздел III. 2.3 от обявлението са формулирани минималните изисквания за установяване на техническите и професионални възможности на участниците от надлежно изпълнение на обществената поръчка. Като т. 3 е формулирано изискване - всеки един от тях да разполага минимум с 20 лица, заети на трудов договор, за изпълнение на предмета и едно ръководно лице. Наличието на този персонал следва да се установи с представяне на нарочен списък, отразяващ трите имена на всеки от тях, образование или квалификация, стаж и длъжност при участника. Комисията е обсъдила твърденията за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и ги е приела за основателни. Позовала се е на първо място на факта, че обществената поръчка може да се реализира успешно, както от специалисти, заети по трудов договор, така и от такива, които са на граждански договор. На второ място е посочила, че не е налице специално нормативно изискване, такива услуги да се извършват от експерти на трудов договор. На трето място е приела, че минималното изискване противоречи на изричната законова възможност по чл. 51а, ал. от ЗОП изпълнителят да ползва ресурсите на други физически или юридически лица, ако докаже, че ги има на свое разположение. Въз основа на това е приела незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата и го е отменила. Така постановеният акт на КЗК е правилен. Основната теза на жалбоподателя, изложена в жалбата, повтаря възраженията, направени в производството пред КЗК. Тя обобщава три изходни позиции: наличие на много на брой мероприятия, които ще трябва качествено да се организират от изпълнителя; обективна необходимост заетите при изпълнението експерти да изпълняват задълженията и отговорностите през голяма част от деня, обхващаща както часовете, включени в обичайното работно време, така и тези, извън него. Опасенията са, че лицата, ангажирани в изпълнението на граждански договор трябва да се обезпечават за всяко едно от мероприятията и едва ли разполагат с необходимото време, тъй като голяма част от тях наред с правоотношението по гражданския договор имат основно такова - по трудов договор. Третият основен довод е, че участниците от малкия бизнес не са принципно лишени от възможността да участват в процедурата, тъй като разполагат с възможността да се обединят при изпълнение на поръчката или да участват в нея, като основен изпълнител и подизпълнител. Възраженията са неоснователни. Целта на закона е осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства. Тя включва в себе си няколко компонента, между които са цената, качеството и сроковете. Обезпечаването на качеството на свой ред е свързано с изпълнителите, които ще се ангажират при реализацията на договора за поръчката. Поради това и разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП дава възможност на възложителите да изискат от участниците доказване на образованието и професионалната квалификация на онези експерти, които ще отговарят за извършването на услугата. Важното е изпълнителят да разполага с тях, като никъде не е дори споменат характерът на взаимоотношенията им с него - дали трудови, или гражданскоправни. Нещо повече, нормата на чл. 51, ал. 1 от него урежда директно възможност при изпълнението да се ползват ресурси на други, било физически, било юридически лица. Условието е да се докаже, че те са на разположение на участника. Поради това ако той представи професионално подготвени и опитни експерти за изпълнение на предмета, като докаже наличието им чрез прилагане на трудови, или граждански договори, то обстоятелството, че договорите не са трудови не може да доведе до законосъобразното му отстраняване. С цел оптималност на удовлетворяване на обществените потребности, какъвто е смисълът на ЗОП, в него са уредени три различни и самостоятелни форми на обединяване на усилията на участниците при кандидатстване в процедурите: първата е обединяването под различни правно-организационни форми по чл. 9 от закона; втората е с помощта на подизпълнители - чл. 55, ал. 4 и чл. 56, ал. 2 и третата е чрез пряко използване ресурсите на трети лица - чл. 51, ал. 1 от ЗОП. Право на възложителя е да изисква качествено изпълнение на предмета на поръчката. Срещу него обаче стои правото на участника да реши как точно може да го обезпечи, с какви ресурси и със собствени или обединени усилия. Всяка една от трите възможности е законово уредена и и не може да се ограничава или изключва от възложителите. Изискването заетите при изпълнението експерти да са непременно на трудов договор при възложителя ограничава правото на участниците да използват възможността, дадени им в чл. 51а, ал. 1 от закона. Едновременно с това ограничава и то напълно необосновано участието им в тази процедура. В своята постоянна и утвърдила се вече практика, КЗК винаги е приемала такова условие за ограничително и нарушаващо принципите на конкуренция и равнопоставеност между страните - например решение № 20 по преписка № 1095/2010 г.; решение № 138 по преписка № 1070/2009 г., които не са обжалвани пред съда. Исканията на възложителя досежно времето, през което експертите да са на разположение при организирането на мероприятията е елемент не от тяхното правоотношение с изпълнителя, а е съставна част от предложението на изпълнение на поръчката. В конкурсната документация е формулирано задължение към всеки участник да представи обяснителна записка - работен план за организацията и реализацията на услугата, ведно с методология на работата. Съдържанието на работния план включва точно фиксиране на ангажираността и организацията на човешки и материални ресурси при изпълнението на рамковото споразумение и сключените въз основа на него конкретни договори. Нещо повече - възложителят ясно и недвусмислено е задължил всеки един участник да разполага с необходимите лица за изпълнението в съответствие с предложения от него списък - Указания за плик 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". Това е правилният начин за обезпечаване качественото изпълнение на предмета, а не въведеното ограничение експертите, заети с това, да са непременно на трудов договор. Другата група възражения по жалбата касаят допуснати нарушения от КЗК на процесуалните правила, доколкото тя не била обсъдила в цялост доводите на жалбоподателя, доразвити в допълнителното становище преди изслушване на страните. Доводът е неоснователен, тъй като в мотивната част на акта на КЗК са формулирани и обобщени основните доводи на страната. Това показва, че те са били известни на органа по жалбата и са взети предвид при постановяване на решението. Жалбата срещу него се явява неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение