Решение № 11341 от 29.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10445/2014 г.

Решение № 11341 от 29.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10445/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Чех - Йосиф Новосад" ООД със седалище и адрес на управление в град Велико Търново, представлявано от управителя Йосиф Йосифов Новосад против решение № 911 от 10.07.2014 г. по преписка № КЗК-663/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РД-01-1441 от 22.05.2014 г. на кмета на община Русе за отстраняването му от участие, класиране на допуснатите участници и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за необоснованост, несправедливост, противоречие с материалния закон и с процесуалните правила. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Възложителят - кмета на община Русе, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата в писмено становище. Претендира разноски. Заинтересованите страни "Вела - М" ООД, гр. Русе; "Нойма 2003" ЕООД, гр. Русе; "Боримпекс" АД, гр. Борово и ЕТ "Нове Инженеринг - Антон Антонов", гр. Свищов - не вземат отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата по подробно изложени съображения. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-1217/03.06.2014 г. от страна на "Чех - Йосиф Новосад" ООД срещу Решение № РД-01-1441/22.05.2014 г. на кмета на община Русе, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за Домашен социален патронаж, Домове за стари хора, Домове за деца лишени от родителски грижи, Социално предприятие "Обществена трапезария", Детска ясла Ново село и Детска млечна кухня" по обособени позиции: позиция 1 - Мляко и млечни продукти; позиция 2 - Месо и месни продукти; позиция 3 - Зърнени храни и храни на зърнена основа; позиция 4 - Захар, захарни и шоколадови изделия, мед; позиция 5 - Други храни; позиция 6 - Масла и мазнини; позиция 7 - Варива; позиция 8 - Зеленчуци - сурови, консервирани, сготвени; позиция 9 - Картофи и кореноплодни; позиция 10 - Плодове - пресни, нектари, плодови сокове, конфитюри и компоти; позиция 11 - Яйца и яйчни продукти; позиция 12 - Подправки - пресни и изсушени; позиция 13 - Месни и месно-растителни консерви; позиция 14 - Риба, рибни продукти и други морски храни", открита с Решение № РД-01-435/20.02.2014 г. на възложителя. КЗК е извършила проучване на обстоятелствата, посочени в жалбата, като е събрала относимите доказателства от възлагателната преписка. Установила е, че с решение № РД-01-435/20.02.2014 г. на възложителя е открита обществена поръчка, вид "открита процедура" по реда на ЗОП. С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Същите са и надлежно публикувани в Регистъра за обществени поръчки и в "Държавен вестник". В точка IV условия и ред за подаване на офертите е посочено, че офертата се представя в запечатан непрозрачен плик от участника или от упълномощен от него представител лично или по пощата с препоръчано писмо с обратна разписка. Върху плика участникът посочва адрес за кореспонденция, телефон и по възможност факс и електронен адрес. Пликът съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, както следва: плик № 1 с надпис "Документи за подбор", в който се поставят документите, изисквани от възложителя съгласно чл. 56, ал. 1, т. 1 - 6. 8, 11 - 14 от Закона за обществени поръчки, отнасящи се до критериите за подбор на участниците. Направено е уточнението, че съгласно разпоредбите на чл. 57, ал. 3 от Закона за обществените поръчки когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката и № 3 "Предлагана цена" се представят за всяка от позициите. На всеки плик трябвало да бъде отбелязана обособената позиция, за която се отнася предложението. На публичното заседание комисията е констатирала, че участникът "Чех - Йосиф Новосад" ООД е заявил желанието си да участва по повече от една обособена позиция, но е представил само по един на брой Плик № 2 и Плик № 3. Трима членове на комисията и представител на присъстващите подписали общия плик № 3, приложен в офертата, както и документите в общия плик № 2. Констатирано е, че избраният метод за окомплектоване на офертата от страна на "Чех-Йосиф Новосад" ООД е в нарушение на чл. 57, ал. 3 ЗОП, съгласно който, когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, Пликове № 2 и № 3 се представят за всяка от позициите. Нормата е императивна, поради което при наличие на противоречие с поставените изисквания на законодателя, комисията за провеждане на процедурата е задължена да отстрани участника от участие в процедурата. Представянето на Пликове № 2 и № 3 за обособените позиции в общи пликове представлява нарушение на императивната норма, което е самостоятелно основание за отстраняване на участниците от по-нататъшно участие в процедурата. В случая е необходимо да се отбележи, че освен наличието на императивното изискване за представяне на отделни пликове № 2 и пликове № 3 за съответните обособени позиции, за които се участва, е налице и изрично аналогично изискване, поставено в документацията за участие. Недопустимо е отварянето на общия плик № 3 на този етап от процедурата, за да се провери наличието на отделни пликове № 3 по обособените позиции, доколкото Плик № 3 се отваря на по-късен етап от процедурата. Поради неправилното комплектоване на офертата от страна на кандидата и представянето на общ плик № 3 за комисията е било невъзможно да изпълни задължението си да провери за наличието на отделни запечатани пликове № 3 по обособените позиции и да бъдат поставени подписи върху тях съгласно изискванията на чл. 68, ал. 4 от ЗОП. Офертата на участника "Чех - Йосиф Новосад" ООД е констатирано, че не съответства на изискванията на възложителя за окомплектоване на документите към нея, както и представянето им по указания в документацията начин, който е в съответствие с чл. 57, ал. 3 от ЗОП. Във връзка с горното комисията е предложила за отстраняване участника "Чех - Йосиф Новосад" ООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Решенията на помощния орган са приети от възложителя и въз основа на тях е издаден крайният акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. С Решение № РД-01-1441/22.05.2014 г. на кмета на община Русе е обявено класирането, както следва: По обособена позиция № 1: I-во място: "Вела М" ООД; II -ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов". По обособена позиция № 2: I-во място: "Бороимпекс" АД; II -ро място: "Вела М" ООД; III-ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов". По обособена позиция № 3: I-во място: "Вела М" ООД; II -ро място: "Шогун" ЕООД. По обособена позиция № 4: I-во място: "Нойма-2003" ЕООД; II -ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов"; III -ро място: "Вела М" ООД. По обособена позиция № 5: I-во място: "Нойма-2003" ЕООД; II -ро място: "Вела М" ООД; III-ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов". По обособена позиция № 6: I-ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов"; II -ро място: "Вела М" ООД. По обособена позиция № 7: I-во място: "Вела М" ООД; II -ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов". По обособена позиция № 8: I-во място: "Вела М" ООД; II -ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов". По обособена позиция № 9: I-во място: "Вела М" ООД; II -ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов". По обособена позиция № 10: I-во място: "Нойма-2003" ЕООД; II -ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов"; III-во място: "Вела М" ООД. По обособена позиция № 11: I-во място: "Вела М" ООД; II -ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов". По обособена позиция № 12: I-во място: "Нойма-2003" ЕООД; II -ро място: "Вела М" ООД; III-ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов". По обособена позиция № 13: I-ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов"; II-во място: "Нойма-2003" ЕООД; III -ро място: "Вела М" ООД. По обособена позиция № 14: I-во място: "Вела М" ООД; II -ро място: ЕТ "Нове инженеринг - Антон Антонов". Отстранени са участниците от процедурата, съгласно изискванията на ЗОП и обявените от Възложителя условия, а именно: "Чех - Йосиф Новосад" ООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с мотивите, че участникът е заявил желанието си да участва по повече от една Обособена позиция, но е представил само по един на брой Плик № 2 и Плик № 3. Избраният метод за окомплектоване на офертата от страна на "Чех - Йосиф Новосад" ООД води до нарушение на чл. 57, ал. 3 ЗОП, съгласно който когато участник подава оферта за повече от една Обособена позиция, Пликове № 2 и № 3 се представят за всяка от позициите. Нормата е императивна, поради което при наличие на противоречие с поставените изисквания на законодателя комисията за провеждане на процедурата е задължена да отстрани участник от участие в процедурата. Представянето на Пликове № 2 и № 3 за Обособените позиции в общи пликове представлява нарушение на императивната норма, което е самостоятелно основание за отстраняване на участниците от по-нататъшно участие в процедурата. В случая е необходимо да се отбележи, че освен наличието на императивното изискване за представяне на отделни пликове № 2 и пликове № 3 за съответните обособени позиции, за които се участва, е налице и изрично аналогично изискване, поставено в документацията за участие. Недопустимо е отварянето на плик № 3 на този етап от процедурата, доколкото съгласно разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря. Прието е, че офертата на участника "Чех - Йосиф Новосад" ООД не съответства на изискванията на възложителя за окомплектоване на документите към нея, както и представянето им по указания в документацията начин, който е в съответствие с чл. 57, ал. 3 от ЗОП. При така установената фактическа обстановка, КЗК подробно е анализирала направените от възложителя доводи за допуснати нарушения в процедурата. Съществена част от правните изводи на органа по преразглеждане е обсъждане на възражението по жалбата за подаване на офертите в един плик по всички обособени позиции. Комисията е взела предвид посочените възражения, като ги е обсъдила съобразно изискванията на ЗОП. Актът на КЗК е правилен. Комисията е констатирала, че участникът "Чех - Йосиф Новосад" ООД е заявил желанието си да участва по повече от една обособена позиция, но е представил само по един на брой Плик № 2 и Плик № 3. Комисията на възложителя е проверила офертите за спазване на изискванията на чл. 57, ал. 2 и 3 от ЗОП. КЗК е съобразила изискването на законодателя в ал. 3, че "когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № № 2 и 3 се представят за всяка от позициите. Ако възложителят е изискал представяне на различни документи за доказване на съответствие с критериите за подбор по различните обособени позиции, участниците представят и отделни пликове № 1". Аналогично е било изискването, поставено в документацията за участие. След преглед на представените по преписката писмени документи в офертата на "Чех - Йосиф Новосад" ООД, КЗК правилно е установила, че дружеството е подало оферта по обособени позиции от № 1 до № 14 включително като участникът е поставил в общия плик по чл. 57, ал. 1 от ЗОП 3 отделни запечатани непрозрачни и надписани плика както следва: плик № 1 - един брой "Документи за подбор", плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката"- 1 брой и плик № 3 "Предлагана цена" - 1 брой. КЗК е приела за правилни действията на конкурсната комисия, свързани с изискването подписването на документите в четиринадесетте плика да са в съответствие с изискването на чл. 68, ал. 5 от ЗОП. ЗОП императивно й вменява задължението на първото публично заседание да отвори пликове № 2, за да се удостовери с подписи съдържанието на същите. Но по отношение на плик № 3, който не е бил изготвен в съответствие с изискването на възложителя да се представят отделни пликове № 3 за позициите, за които кандидатства, КЗК правилно е приела, че комисията по процедурата не е отворила плик № 3, за да провери дали в него има четиринадесет отделни плика, тъй като това би било съществено процесуално нарушение на разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, която забранява да се отваря плик № 3, ако участникът е отстранен на предходен етап в процедурата при проверка на документите в плик № 1 и плик № 2, както и преди да се извърши оценяването по всички останали показатели преди ценовия показател. Действията на комисията следва да се ръководят от правилата заложени в документацията и ЗОП, а не да вземат предвид и да се съобразяват с разяснения, давани от лица, участващи при отварянето на офертите на участниците. В случая, чл. 57 от ЗОП е такава императивна норма, която ясно и недвусмислено, без да създава възможност за тълкуване, указва на помощния орган стъпките, които трябва да извърши по преценка на комплектоване на офертите, преди да премине към разглеждане по същество на същите. Комисията не разполага с оперативна самостоятелност да прецени дали плик № 3 съдържа четиринадесет самостоятелни плика по изрично посочените обособени позиции. Като следствие от това, комисията не е допуснала до по-нататъшно участие и не е разгледала офертата на "Чех - Йосиф Новосад" ООД. Представянето на ценовите предложения по четиринадесетте обособени позиции в един общ плик, а не всяко предложение в отделен, е в противоречие с изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Още повече, че върху общите пликове № 2 и № 3 е липсвало обозначение, че в тях се съдържат самостоятелни пликове по отделните позиции. Следователно, при участие в конкретната процедура жалбоподателят е следвало да представи ценовото предложение за всяка отделна позиция в отделен плик с надпис "Предлагана цена", върху който да посочи позицията, за която тя се отнася, доколкото съгласно етапите за работа на комисията съществува обективна възможност офертата да не отговаря на изискванията на възложителя по една обособена позиция, в резултат на което тя да бъде отстранена от участие за тази позиция и съответното ценово предложение да не се отвори, като в същото време офертата по друга обособена позиция, за която участникът участва, да е в съответствие с предварително обявените изисквания, в резултат на което да се отвори ценовото предложение само по тази позиция. Подавайки офертата си окомплектована по описания начин, участникът поставя комисията в невъзможност да изпълни законовите си задължения и създава предпоставки да бъде опорочена цялата процедура. В тази връзка всяко самоволно действие от страна на помощния орган да отвори плик № 3, за да провери дали съдържа четиринадесет отделни плика № 3, преди да бъдат извършени действията по разглеждането и оценката на документите в плик № 1 и плик № 2, е недопустимо. С оглед на гореизложеното, правилни са изводите на КЗК, че възложителят законосъобразно е отстранил от процедурата "Чех - Йосиф Новосад" ООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като е представило оферта, която не съответства на изискванията на възложителя за окомплектоване на документите към нея, както и представянето им по указания в документацията начин, който е в съответствие с чл. 57, ал. 3 от ЗОП. Следователно действията, извършени от комисията по отношение отварянето на пликовете на участника "Чех - Йосиф Новосад" ООД, и съответно взетите решения от нея, респективно възприети от възложителя, са напълно законосъобразни и са в съответствие с прокламираните в чл. 2 от ЗОП принципи. По така изложените съображения, касационната жалба се явява неоснователна, а решението на КЗК, като правилно следва да се остави в сила. Предвид на обстоятелството, че е заявена претенция от страна на процесуалният представител на възложителя - кмета на община Русе за заплащане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за осъществена защита чрез приложени писмени бележки и с оглед изхода от спора, настоящата инстанция намира, че следва да присъди сумата от 500 лв., платими от жалбоподателя. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение