Решение № 17336 от 30.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7553/2011 г.

Решение № 17336 от 30.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7553/2011 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на адв. М. Чечова, в качеството й на пълномощник на "ДБК Инвест" АД, срещу решение № 167/26.04.2011 г., постановено по адм. д. № 730/2010 г., по описа на Административен съд гр. В. Търново /АС/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 061000943/24.06.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. В. Търново, офис гр. Враца, в частта потвърдена с Решение № 356/25.08.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - В. Търново при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че в нарушение на съдопроизводствените правила съдът не е обсъдил показанията на тримата разпитани по делото свидетели. На следващо място необосновано е приел, че проектите за част "Интериорна" липсват, въпреки, че в хода на ревизия на дружеството за друг данъчен период с ПИНП това обстоятелство е установено. Подробни доводи са изложени и досежно неправилно позоваване от съда на решение № 5527 от 20.04.2011 г. на ВАС, първо "а" отделение, тъй като в същото не е обсъждано наличието на техническата част на проекта, а само идейната му част. На следващо място според касатора при съобразяване разпоредбата на чл. 85 от ЗДДС, дори при липса на реалност на доставката не са налице предпоставките на чл. 70 от ЗДДС. Моли да бъде отменено решението и постановено ново, с което се отмени процесния РА, с присъждане на разноски за две инстанции. С жалбата се представят нови доказателства, които са свързани с касационните основания, а именно РД № 1000640/28.04.2010 г., РА № 061000640/04.06.2010 г. и копие на всички чертежи от част "Интериорна", представени на вещото лице. Ответникът по жалбата - Директор Дирекция "ОУИ" - В. Търново при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. В. Василева в писмен отговор по касационната жалба излага подробни съображения досежно правилността на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 061000943/24.06.2010 г. на ст. инспектор по приходите при ТД на НАП Ч Велико Търново, офис Враца, потвърден с Решение № 356 от 25.08.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ " - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, с който на "ДБК Инвест" АД е отказано право на данъчен кредит в размер на 7 200 лева. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че ревизията на жалбоподателя е извършена въз основа на надлежно възлагане, като не са допуснати нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. По същество на спора съдът е приел, че за данъчен период месец 07.2009 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 18/03.07.2009 г., издадена от "Ателие 52" ООД, гр. София, в размер на 7 200 лева. Предмет на доставката е плащане по договор от 26.02.2008 г., сключен между "ДКБ Инвест" АД, в качеството му на възложител и "Ателие 52" ООД, в качеството на изпълнител, по силата на който изпълнителят се задължава да изработи цялостна проектна документация, включващи инвестиционни проекти за изграждане на обект подробно индивидуализиран от съда, като общата стойност на договорените за изпълнение услуги възлиза на 419 256 лв. С анекс от 08.06.2008 г. е увеличена застроената площ и стойността на договорените проекти с още 176 228 лева, а с анекс от 28.01.2009 г. се удължава и срока за предаване на работния проект до 10.02.2009 г., на която дата е предвидено в § 2 от анекса подписването на приемо-предавателен протокол по договора. Съгласно чл. 2.3.2. от договор за проектиране от 26.02.2008 г. Част "Интериорна" включва: чертежи подробно индивидуализирани, в решението, а съгласно чл. 15.2 от договора, предаването на работния проект (част от който е част "Интериорна") се приема за извършено с подписването и подпечатването на проектите от представителя на строителния надзор. Съгласно чл. 42.6 от договора дължимата сума за целия работен проект се заплаща на датата на предаването му съгласно чл. 15.2 от договора, като в рамките на същия ден възложителят нарежда превода, а изпълнителят физически предава работните проекти след заверката на сметката му с посочената сума. В тази насока съдът е приел, че представените договор за проектиране от 26.02.2008 г., анексите към него и констативен протокол към договора от 09.06.2008 г., касаят отделни позиции (части) от идейния проект, а не от работния - предмет на процесната фактура, поради което е приел, че жалбоподателят не е представил изготвения работен проект в част "Интериорна" с подпис и печат на строителния надзор, като не е представен и протокол за предаването му, уговорен в § 2 от Анекс № 2 към договора. Представените от жалбоподателя договор за проектиране на мебели, сключен на 20.03.2008 г. с "Галакси плаза" ООД, приемо-предавателен протокол и Договор за проектиране (работна фаза, вкл. строителна конструкция, ВиК, електро-, ОВиК, вертикална планировка и план за безопасност от 18.03.2008 г., сключен с "Маркан Проект" ООД и Приемо-предавателен протокол към този договор, съдът е приел за ирелевантни, тъй като касаят конструктивната част на сградата. Относно представения с възражението против РД приемо-предавателен протокол от 03.07.2009 г. за изпълнение и приемане изработената от изпълнителя - "Ателие 52" ООД фаза работен проект по договора за проектиране в част "Интериорна", съдът е приел, че не е съобразен с изискването на чл. 15.2 от договора, а именно подписване и подпечатване на проектите от строителния надзор и тяхното физическо предаване в този им вид на възложителя, за който от този момент тече срока за плащане. От представеното строително разрешение за обекта № 216/06.11.2007 г. за установено съдът е приел, че строителен надзор се извършва от КД "С Консулт" ЕООД, като предвидените чертежи в чл. 2.3.2. от договор за проектиране от 26.02.2008 г., като елементи на Част "Интериорна" не са представени на хартиен носител, като не е установено дали същите са предавани по установения в чл. 15.2 от договора ред Ч чрез подпис и печат на строителния надзор. В тази насока съдът е обсъдил приетата по делото техническа експертиза, която е изготвила заключението си при наличие на две папки "Интериор", които не са представени по делото, поради което е приел че експертизата в тази й част не следва да бъде кредитира. Относно протокол от 02.07.2009 г., обсъждан в заключението на вещото лице, сключен между "С Консулт" ЕООД и жалбоподателя, на първо място съдът е приел, че също не е представен по делото и на следващо място е неотносим, доколкото според вещото лице същият касае договор от 19.07.2007 г. между страните, за който няма данни дали и как е свързан с процесния за проектиране. Изводите на експерта за материално-техническа обезпеченост на прекия доставчик за извърши проектирането (на фаза работен проект - част "Интериорна") съдът е приел за ирелевантни и на следващо място противоречат на претенциите на жалбоподателя и представените доказателства от него, които обосновават твърдението му, че подизпълнител на тази част е Галакс Плаза, а не прекия доставчик, което предполага кадрова обезпеченост на подизпълнителя, а не на прекия такъв. При така установеното съдът е приел, че посочените доказателства не са били изготвени и съществували към датата на процесната фактура, поради което и при липсата на чертежи се налага на извода за нереалност на доставката, досежно договореното проектиране за част "Интериорна" на фаза работен проект. В тази насока съдът не е кредитирал протокола от 03.07.2008 г., който е оспорен от ответника по надлежния ред на чл. 194 от ГПК, тъй като същият е частен удостоверителен и следва да се цени съвкупно с останалите документи и доказателства по делото. При липса на представени на хартиен носител чертежите, които съставляват Част "Интериорна" от работния проект за обекта в с. Лозенец, ведно с доказателства за надлежното им одобряване от строителния надзор, съдът е приел, че липсват доказателства в подкрепа на отразеното в оспорения протокол от 03.07.2009 г. предаване на същите. Съдът не е кредитирал и приетата по делото съдебно икономическа експертиза, която констатира приходите и разходите на прекия доставчик за процесния период, тъй като същата коментира разходи, които макар и измерими не могат да се обвържат категорично с процесната услуга поради естеството си. На последно място, съдът е приел, че настоящето производство касае етап от проектирането на обект, който е предмет на три последователни ревизии, първата от които касаеща първия етап от проектирането (идейния проект) е приключила с РА, който е потвърден като законосъобразен с Решение № 5527/20.04.2011 г. по адм. д. № 12298/2010 г. на ВАС, с което е отказан данъчен кредит по фактурите, касаещи проектирането на етап идеен проект за същото ваканционно селище на жалбоподателя поради нереалност на доставките. Съдът се е позовал на мотивите на решението на ВАС, съгласно които "Предаването на техническия и на работния проекти е извършено с подписване и подпечатване на проектите от представителя на строителния надзор, което е станало на 10.10.08 г.. " и е приел, че липсва фактическо и правно основание процесната фактура да бъде издадена през юли 2009 г., а не през октомври 2008 г., когато е предаден проекта. Решението е неправилно, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Видно от проведено съдебно заседание на 26.01.2011 г. съдът е изслушал свидетелските показания на трима свидетели. Същите са били допуснати до разпит във връзка с оспорване от страна на ответника по реда на чл. 194 от ГПК на протокол от 03.07.2009 г. На първо място в мотивите на съдебния акт съдът е посочил, че не следва да бъде кредитиран цитирания протокол, тъй като същият е частен удостоверителен и следва да се цени съвкупно с останалите документи и доказателства по делото. При обсъждане на доказателствата по делото, съдът не е изложил доводи досежно показанията на разпитаните свидетели, а именно дали са кредитирани или не. Това обсъждане на свидетелските показания е било необходимо, тъй като е във връзка с оспорения документ, като свидетелите са били допуснати по искане на жалбоподателя, във връзка с доказателствената му тежест. Кредитирането или не на цитирания протокол е от съществено значение за спора, тъй като въз основа на него е издадена процесната фактура, поради което като не е обсъдил всички доказателства в тяхната съвкупност досежно достоверността на датата на протокола съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. На следващо място, за да не кредитира цитирания протокол съдът е приел, че по делото не са представени на хартиен носител чертежите, които съставляват Част "Интериорна" от работния проект за обекта в с. Лозенец, ведно с доказателства за надлежното им одобряване от строителния надзор. Въз основа на същите доводи съдът не е кредитирал и заключението на СТЕ. С касационната жалба са представени и приети по делото копия на чертежите от част "Интериорна", представени на вещото лице. При приемане заключението на СТЕ, съдът не е указал на страната да представи по делото документите въз основа на които е работило вещото лице, с което също е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По същите съображения съдът е приел, че по делото не е представен Протокол от 02.07.2009 г., обсъждан в заключението на вещото лице, сключен между "С Консулт" ЕООД и жалбоподателя, както и че е неотносим, доколкото според вещото лице същият касае договор от 19.07.2007 г. между страните, за който договор няма данни дали и как е свързан с процесния за проектиране. Същевременно в мотивите си съдът е приел, че от представеното строително разрешение за обекта № 216/06.11.2007 г. се установява, че строителен надзор се извършва от КД "С Консулт" ЕООД, като предвидените чертежи в чл. 2.3.2. от договор за проектиране от 26.02.2008 г., като елементи на Част "Интериорна" не е установено дали са предавани по установения в чл. 15.2 от договора ред - чрез подпис и печат на строителния надзор. В тази връзка съдът е следвало да укаже на жалбоподателя да представи цитираните документи, въз основа на които вещото лице е изготвило заключението си и след представянето и обсъждането им да прецени тяхната относимост към спора. Предвид изложеното и изискването за двуинстанционност на съдебните производства се налага извода, че настоящият състав не следва да обсъжда представените с касационната жалба доказателства, както и останалите доводи по същество на спора, а предвид констатираните нарушение на съдопроизводствените правила, обжалваното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото следва да бъдат обсъдени от съда представените в настоящото производство чертежи, въз основа на които е изготвено заключението на вещото лице, да укаже на жалбоподателя представяне на Протокол от 02.07.2009 г. и договор от 19.07.2007 г. сключен между "С Консулт" ЕООД и "ДБК Инвест" АД, както и при наличие на оспорване по реда на чл. 194 от ГПК на протокол от 03.07.2009 г., да изложи мотиви, досежно кредитирането му или не, след обсъждане в съвкупност на всички събрани доказателства. По претенцията на касатора за разноски следва на основание чл. 226, ал. 3 от АПК да се произнесе първоинстанционният съд. По изложените съображения Върховният административен съд, първо отделение, на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК