Решение № 11214 от 4.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7439/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на програма Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез пълномощник срещу решение 56 от 10.06.2021 г. по адм. д. 54/2021 г. на Административен съд Силистра, с което е отменено решение РД-02-14-203 от 01.03.2021 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г. и директор на дирекция Управление на териториалното сътрудничество при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), с което на Исторически музей Тутракан е определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи по договор 5 от 30.04.2020 г., сключен с Ем Ел Пи Ес АД.

Релевират се възражения за неправилност на съдебния акт, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът не е изложил мотиви по отношение на фактите, които се приемат за установени и не е извършен цялостен анализ на представените по делото доказателства. Наведени са доводи за наличие на констатираните с административния акт нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Моли за отмяна на решението и вместо него постановяване на друго по същество на спора, с което да се отхвърли, подадената пред първоинстанционния съд жалба. Претендира присъждането на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът Исторически музей Тутракан, представляван от директора, чрез процесуален представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:

Предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд е решение РД-02-14-203 от 01.03.2021 г. на ръководителя на НО на програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г. и директор на дирекция Управление на териториалното сътрудничество при МРРБ, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на Исторически музей - Тутракан е определена финансова корекция в размер 100% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор 5 от 30.04.2020 г. с изпълнител Ем Ел Пи Ес АД.

Съдът е установил от фактическа страна, че Исторически музей - Тутракан е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект RO-BG 271, Тутракан Олтеница иновативен културен мост за устойчиво регионално развитие/Tutrakan Oltenita an innovative cultural bridge for sustainable regional development, финансиран по Програма Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020.

Възложителят във връзка с проведена процедура по директно възлагане със запитване за оферта е сключил два договора за доставка на оборудване за информационен център в Исторически музей Тутракан:

1. договор 4 от 02.03.2020 г. с Васко Строй ЕООД на стойност 13257,77 лв. без ДДС (15909,32 лв. с ДДС) за 2 бр. климатици, хладилник и мултифункционално устройство, съвместяващо функциите на копирна машина, принтер, скенер и факс, с цена 5671,82 лв. без ДДС (6806,18 лв. с ДДС);

1. договор 5 от 30.04.2020 г. с Ем Ел Пи Ес АД на стойност 29990 лв. без ДДС (35988 лв. с ДДС) за каски с очила за виртуална реалност 10 бр. на цена 13920 лв. без ДДС, компютърна конфигурация за VR-възпроизвеждане 10 бр. на цена 14471 лв. без ДДС и компютърна конфигурация за офис 1 бр. на цена 1599 лв. без ДДС.

При извършен последващ контрол върху процедурата административният орган е констатирал допуснато нарушение на чл. 21, ал. 15 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП с финансов ефект. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 2, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на НО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Административният орган е приел, че от възложителя е извършено разделяне на поръчките (с обща прогнозна стойност 35 661,82 лв. без ДДС) в нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, тъй като същият е бил длъжен да обедини в една поръчка всички стоки от групата на компютърните и офис машини, заедно с каските с очила за виртуална реалност и съответно доставката по първия договор за мултифункционално устройство е следвало да бъде съобразена при определянето на общата стойност на доставките. Органът приема, че към момента на стартиране на действията по възлагане на предходната поръчка (25.02.2020 г.) на възложителя е било известно, че му предстои възлагане на поръчка с идентичен или сходен предмет, поради което не е налице хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП.

От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. По делото е назначена съдебно-техническа експертиза със задача да се даде отговор на въпроса, дали каските за виртуална реалност, представляват компютърни машини. Съдът е кредитирал заключението на вещото лице и след извършен съвкупен анализ на представените доказателства е мотивирал извод за липса на нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, което лишава от основание определената от ръководителя на НО финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. По изложените съображения съдът е отменил решение РД-02-14-203 от 01.03.2021 г. на ръководителя на НО на програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г.

Решението е валидно и допустимо и правилно.

По делото не е спорно, че актът е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и в съответствие с процесуалните правила. Спорен е въпросът дали действително констатираното от органа нарушение е осъществено и съответно дали същото представляват нередност, обуславяща налагането на финансова корекция.

Според касатора изводът на съда за липса на допуснато нарушение на чл. 21, ал. 15 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП е несъответен на закона и необоснован, тъй като кодовете на номенклатурите в Общия терминологичен речник, приет с Регламент (ЕО) 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 05.11.2002, свързани с обществените поръчки (CPV), не служат за определяне на прогнозната стойност на поръчката и няма приоритет пред нейния предмет, съгласно разпоредбата на чл. 3, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). В касационната жалба се твърди, че самият възложител е преценил, че каските с очила за виртуална реалност следва да се закупят заедно с компютърни конфигурации, тъй като същите са функционално свързани, поради което следва да бъдат възложени с една поръчка.

Съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП, , не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, като не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1.) с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2.) с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната поръчка с такъв предмет.

По делото не се спори, че бенефициерът към момента на стартиране на действията по възлагане на първата поръчка е бил наясно с потребността от възлагането на последваща. Спорен между страните е въпросът дали са сходни предметите на двете обществени поръчки, защото това е материалноправната предпоставка, която води до нарушаване на забраната, визирана в чл. 21, ал. 15 ЗОП, тъй като изключва приложимостта на изключението по т. 2 на ал. 16 ЗОП.

Липсва легална дефиниция на понятието предмет на обществена поръчка, но в общоприетия смисъл, същото обозначава дейността към която е насочена поръчката. Нормата на чл. 3, ал. 1 ЗОП дефинира обектите на обществените поръчки във връзка с видовете дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка, а именно: строителство, доставка на стоки и предоставяне на услуги.

Договорите сключени между възложителя и изпълнителите са за доставка на стоки. С договора от 02.03.2020 г. възложена доставка на следните стоки: 1. два броя инверторна климатична система на обща стойност от 8399,14 лв. с ДДС; 2. хладилник с фризер на стойност 704,000 лв. с ДДС и 3. мултифукционално устройство, включващо копирна машина, принтер, скенер и факс на стойност 6806,18 лв. с ДДС. С договора от 30.04.2020 г. на изпълнителя е възложено да извърши доставка , въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на: 1. 10 броя очила за виртуална реалност на стойност 16704,00 лв. с ДДС; 2. 10 бр. компютри за възпроизвеждане на VR на стойност 17365,20 лв. с ДДС и 3. един брой офис компютър на стойност 1918,8 лв. с ДДС. Видно от изложеното договорите са със един и същи обект доставка на стоки, но това обстоятелство не обосновава автоматично извод за сходство на предметите на поръчките.

Съгласно разпоредбата на чл. 27 ППЗЗОП (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г.) при изготвяне на графика по чл. 26, ал. 1, както и към датата на решението за откриване на процедура или на публикуване на обява възложителят обобщава всички идентични или сходни потребности, които са му известни, с оглед на правилното определяне на реда за тяхното възлагане. Именно потребността на възложителя от извършването на конкретна, точно определена дейност обуславя предмета на обществената поръчка. Обстоятелството, че един възложител има потребност от закупуването и доставянето на стоки не предпоставя извод за сходство в предмета на обществените поръчки.

Действително, както касационният жалбоподател сочи, кодовете на номенклатурите, представляват единна класификационна система за обществените поръчки и имат за цел да стандартизират референциите, използвани от възлагащите органи и лица. Това стандартизиране се отнася до описанието на предмета на договори за обществени поръчки, като чрез него се цели опростяване на дейността на възложителя при описанието предмета на договорите. Ето защо именно от кодовете на номенклатурите е възможно да се извърши и преценка по отношение предмета на поръчката, тъй като същите отразяват конкретната потребност на възложителя. Действително кодът на номенклатурата не служи за определяне на прогнозната стойност на поръчката, но с него се цели унифициране на информацията за нейния предмет.

С оглед горното, обосновава се извод, че макар и да няма приоритет пред предмета на поръчката чл. 3, т. 1 ППЗОП, кодът на номенклатурата е свързан с нейния предмет и дава информация, като разкрива конкретната целена за задоволяване потребност на възложителя. Предвид назначената и неоспорена по делото СТЕ, правилни са изводите на първоинстанционния съд, че каските за виртуална реалност, макар и съдържащи вградена компютърна система не могат да бъдат причислени към компютърните и офис машини с код по CVP 30000000-9, те представляват тясно специализирано устройство и изпълняват конкретна дейност, за разлика от компютърът. Още повече, че за да функционират по предназначение е необходимо да бъдат свързани с компютър или конзола. Именно поради функционалната им свързаност и с оглед общото им гаранционно обслужване, същите са поръчани с общ договор за възлагане на обществена поръчка, но не могат да бъдат причислени към класификацията на компютърни и офис машини и съответно подлежат на самостоятелно директно възлагане. Обстоятелството, че каските съдържат хардуерни и софтуерни елементи не следва автоматично да отнася същите към Компютърни и офис машини, оборудване и принадлежности, с изключение на мебели и софтуерни пакети с код по CPV: 30000000-9, а по-скоро към Лабораторно, оптично и прецизно оборудване (без стъклени изделия) с код по CPV: 38000000-5, тъй като именно там попадат видеопроекторите (код по CPV: 38652120-7), които същностно са с по-сходни функционалности, изразяващи се във визуализирането на цифрови видеосигнали.

С оглед изложеното правилни са изводите на първоинстанционния съд, че мултифункционалното устройство, поръчано с първия поред договор за доставка попада сред стоките, представляващи Компютърни и офис машини. Към същата категория стоки попадат и компютърната конфигурация за VR-възпроизвеждане и компютърна конфигурация за офис, съдържащи се във втория поред договор за доставка. Предвид еднаквата им категоризация същите би следвало да се обединят в една обществена поръчка, но предвид, че с общата им стойност, която е в размер на 26090,18 с ДДС не се надхвърля прага от 30000 лв., то не е налице незаконосъобразно разделяне на обществените поръчки в противоречие с разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП и не се е стигнало до незаконосъобразното прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности.

Предвид изложеното, касационната инстанция приема за правилни изводите на административния съд за материална незаконосъобразност на решението на НО, тъй като бенефициерът Исторически музей - Тутракан не е допуснал нарушение на чл. 21, ал. 15 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, представляващо нередност по т. 2 на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Като е отменил оспорения акт на ръководителя на НО на програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г., първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Разноски по делото не са претендирани от ответната страна, поради което не му се присъждат.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение,