Решение № 544 от 18.11.2010 г. на ВКС по н. д. № 537/2010 г.

Решение № 544 от 18.11.2010 г. на ВКС по н. д. № 537/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по саморъчна жалба на подсъдимия П. Д., срещу въззивно решение № 110/16.07.2010 г. постановено по внохд № 221/2010 г. от Варненския апелативен съд, с което е потвърдена изцяло присъдата от 14.05.2010 г. на Варненския окръжен съд по нохд № 614/2010 г. В жалбата е въведено само касационното основание за допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК и алтернативно, за явна несправедливост на наказанието по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК и е направено искане за намаляване размера на наложеното наказание. По първото основание, в жалбата си подсъдимият твърди, че се е признал за виновен за това, че е държал наркотика предмет на обвинението, а относно по - тежкото му обвинение, за държане с цел разпространение на наркотични вещества твърди, че не е доказано и е изградено на основата на предположение. Пред касационната инстанция подсъдимият се явява лично и поддържа жалбата си по основанието и искането в нея. Служебният му защитник, не се явява, но представя писмена защита, в която не излага правни аргументи, а само разсъждения свързани с бездействието на държавата, относно проблема с лечението на наркозависимите лица. Иска намаление на наказанието лишаване от свобода. В последната си дума подсъдимият твърди, че към момента на деянието е бил зависим от наркотици, но към настоящия момент не е и не се нуждае от лечение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата и оставянето й без уважение. Позовава се на приетата и обсъдена от съдилищата експертиза, според която от откритото количество хероин могат да се приготвят 200 дози. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Жалбата е основателна. В производство по Глава Двадесет и седма НПК, в хипотезата на чл. 372, т. 2 НПК, с присъда № 61/14.05.2010 г. по н о х д № 614/2010 г., състав на Варненския окръжен съд е признал подсъдимия Д. за виновен в това, че на 7.10.2009 г., в гр. В., без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества - хероин с нетно тегло 4,1 грама и марихуана с тегло 0,24 грама, на обща стойност 267,94 лева, като деянието е извършено в условията на опасен рецидив - прест. по чл. 354а, ал. 2, т. 4 във вр. с ал. 1 НК. На основание чл. 58а НК /в редакцията му в ДВ, бр. 27/10.04.2009 г./ във вр. с чл. 55, ал. 1, т. 1 НК му наложил наказание лишаване от свобода в размер на четири години при строг първоначален режим, което да изтърпи в затвор, както и наказание глоба в размер на 10 000 лева. Съдът се разпоредил с веществените доказателства - предмета на престъплението да се отнеме в полза на държавата и се унищожи след лизане на присъдата в сила, а един брой мобилен апарат "Н." батерия и сим карта към него, да се върнат на подсъдимия, след влизане на присъдата в сила. Зачетено е предварителното задържане от 7.10.2009 г. Подсъдимият е осъден да заплати направените по делото разноски. Варненският апелативен съд, като въззивна инстанция потвърдил изцяло тази присъда. Преди всичко следва да се посочи, че съгласно задължителното за правоприлагащите органи Тълкувателно решение № 1/2009 г., в т. 4 от съобразителната му част, е прието, че по принцип, прокламираният в чл. 31, ал. 2 от КРБ принцип, възпроизведен в чл. 116, ал. 1 НПК, за недопустимост обвинението и присъдата да се основават само на направени самопризнания, обосновава прилагането на чл. 371, т. 2 НПК и провеждането на съкратено съдебно следствие във визираната хипотеза, само при налични, надлежно събрани в хода на досъдебното производство доказателства, подкрепящи признатите факти. При проверката по делото се установи, че в конкретния случай в подкрепа на самопризнанието на подсъдимия нито има налични, нито надлежно събрани доказателства. Първо, в мотивите към първоинстанционната присъда изразът "Количеството не е голямо, но не е и пренебрежимо малко и от него биха се получили множество дози за индивидуален прием - между 190 - 200 в зависимост от начина на пакетиране" е абсолютно произволен. От една страна, по делото няма експертно заключение, нито друго становище за този извод. От друга, по експертен път не може да се установи броя на дозите от установеното в процеса количество хероин, тъй като това зависи от произволното количество примеси, които биха се сложили или не в съответните дози. На л. 38 от досъдебното производство е приложен протоколът за разпит на подсъдимия, в качеството му на обвиняем, който включен в общата доказателствена съвкупност се явява единственото доказателство за дозирането на намереното у подсъдимия количество от 4,1 грама хероин. Подсъдимият твърди, че е закупил това наркотично вещество за лична употреба и че на ден употребява по 5-6 грама. Дори и това твърдение да се приеме за недостоверно, а защитно по своята природа, /поради процесуалното качество на източника му - подсъдим/ по делото липсват други данни, които да опровергаят тази позиция на подсъдимия. Второ, при излагане на съображенията в мотивите за доказаност на обвинението, първостепенният съд се е позовал и "на ВДС по СРС" /абревиатурата следва да се дешифрира като веществени доказателствени средства, изготвени при използване на специални разузнавателни средства/, прочетени и приобщени към доказателствата по делото по реда на чл. 283 от НПК. При внимателна проверка по делото, преди всичко от показанията на св. К., /л. 74/ става ясно, че СРС-та са използувани не по настоящето дело, а по друго и по друг повод, от където оперативните работници добили информация, че подсъдимият ще получи наркотици, с цел да ги разпространи. В аналогично заблуждение е бил и прокурорът внесъл обвинителния акт, тъй като е описал "ВДС след използване на СРС" в справката към обвинителния акт. Към настоящето дело е приложен само един плик с надпис ВД, но от справката която го придружава става ясно, че това е мобилния апарат "Н. ", относно което веществено доказателство съдът се е разпоредил с присъдата, описана по-горе. В заключение, в наказателното производство предмет на настоящата проверка не са използвани средства по ЗСРС, а отразеното по-горе в мотивите към присъдата не е вярно. При това положение, за обсъждане остават показанията на св. К., /тъй като св. Ж. е дала сведения само за това, че е дала колата си на подсъдимия и нищо повече във връзка с предмета на доказване/, който обаче по отношение на елемента от престъпния състав "с цел да разпространи" дава само косвени сведения, извлечени от информацията получена със СРС-та по друго дело /л. 74 от ДП/. При внимателния прочит на фактическата обстановка описана в обвинителния акт, което в производството "съкратено съдебно следствие" е от особена важност, се установи, че в него прокурора не е описал факти свързани с намерението за разпространение на държането от подсъдимия и инкриминирано наркотично вещество, с изключение на посоченото твърдение на св. К. Поради изложеното, изискванията на закона и задължителната практика на ВКС, цитирана по-горе, настоящия състав намира, че самопризнанията на подсъдимия Д. се подкрепят от други доказателства по делото - протокол за оглед на местопроизшествие и показанията на св. К. само относно това, че същият без надлежно разрешение е държал високорискови наркотични вещества - 4.1 гр. хероин и 0,24 грама марихуана - прест. по чл. 354а ал. 3, пр. 2, т. 1 НК, което е по-леко наказуемо от това по чл. 354а ал. 2, т. 4, вр. ал. 1 НК. Този извод и правомощията на касационната инстанция да изменя атакувания съдебен акт, /в случая въззивното решение, с което е потвърдена изцяло присъдата на Варненския окръжен съд/ на основание чл. 354, ал. 2, т. 2 НПК, налагат да се преквалифицира деянието като по-леко наказуемо престъпление, с последица - намаляване размера на наказанието, на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 НПК. При определяне на вида и размера на наказанията, предвидени в чл. 354а ал. 3, пр. 2, т. 1 НК - лишаване от свобода и глоба, следва да се съобрази обстоятелството, че съдебното производство е протекло като съкратено, по правилата на глава двадесет и седма НПК и да се определи наказанието на основание чл. 58а НК, съобразно препращащата норма на чл. 373, ал. 2 НПК. По съображенията на първоинстанционния съд /л. 23 от мотивите/ с оглед настъпила промяна в чл. 58а НК, след извършване на деянието и преди да е постановен окончателен съдебен акт, благоприятно за подсъдимия е определяне на наказанието на основание чл. 55 от НК, поради това, че по-благоприятна е редакцията на чл. 58а НК, която е била в сила преди промяната обнародвана в ДВ, бр. 26/2010 г. Поради изложеното и на основание чл. 58а от НК /в редакцията му в ДВ бр. 27/2009 г./ във вр. с чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК и за да се изпълнят целите на наказанието по чл. 36 от НК, за преквалифицираното престъпление по чл. 354а, ал. 3, пр. 2, т. 1 от НК, на подсъдимия следва да се намали размера на наказанието лишаване от свобода до размера непосредствено под предвидения минимум от една година, а именно 11 месеца. Съдебното минало на подсъдимия и особено миналото му осъждане за престъпление по чл. 354а, ал. 2 и 3 във вр. с ал. 1 НК, са пречка за проява на по-голямо снизхождение. Наказанието следва да се изтърпи в затвор при строг първоначален режим. На основание чл. 55, ал. 2 от НК, наложената глоба следва да се намали до размера на едва втора от предвидения минимум за преквалифицираното престъпление от две хиляди лева, а именно 1 000 /хиляда/ лева. Поради посоченото преквалифициране на деянието и определяне на наказание лишаване от свобода по размер по нисък от предвидения минимум от една година, на основание чл. 270, ал. 1 НПК следва да се отмени мярката за неотклонение на подсъдимия П. С. Д. задържане под стража, взета от съда по ч н д № 1361/2009 г. по описа на Варненския окръжен съд. Поради изложеното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 и 2 във вр. с ал. 1, т. 3 и чл. 270, ал. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение