Решение № 6996 от 5.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4978/2017 г.

Решение № 6996 от 5.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4978/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор проф. д-р К. Д., в качеството му на законен представител на Университетска многопрофилна болница за активно лечение (УМБАЛ) "С. Г." ЕАД, гр. П., подадена чрез процесуалния му представител главен юрисконсулт Т. В., срещу решение № 286 от 23.03.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-975 от 28.12.2016 г. С него КЗК е отменила решението му № 842 от 7.12.2016 г., с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка. Върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението или алтернативно - за прекратяването й, като е възложила на УМБАЛ "С. Г." АД, гр. П. да заплати на жалбоподателя "М. Е." АД, гр. С. направените от него разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се допуснато нарушение на материалния закон. За неговото обосноваване са направени твърдения, че с назначаването на резервни членове в състава на комисията по чл. 103 ЗОП, възложителят не е допуснал нарушение на материалния закон. Твърди се освен това, че изложеното в мотивите на КЗК относно връщането на процедурата е неясно. По изложените съображения моли, съда да отмени решението на КЗК и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли подадената жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение както за първоначалното разглеждане на жалбата така и за касационното производство. Ответникът КЗК и заинтересованата страна "К. А. Д." ЕООД, редовно призовани не изпращат представители и не са взели становище. Ответникът "М. Е." АД чрез процесуалния си представител юрисконсулта Х. С. оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, по изложените съображения. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага съображения в подкрепа на правните изводи, направени от страна на КЗК. Счита, че изложените съображения относно допуснатото нарушение на чл. 51, ал. 4 и ал. 11 ППЗОП от страна на комисията, назначена от възложителя правилно е преценено като такова от КЗК. Предлага решението на Комисията да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на УМБАЛ "С. Г." ЕАД, в качеството си на възложител, с решение № 582 от 25.08.2016 г., на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ "С. Г." ЕАД". С него е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е бил най-ниската предложена цена. Със заповед № 654 от 30.09.2016 г. възложителят е назначил комисия по чл. 103 ЗОП за да изпълни поставените в нея задачи, като комисията се състои от: председател М. М.-зам. -директор "АИВ" и членове: 1. Т. В.-началник отдел "ПООП и главен юрисконсулт; 2. И. Л.-главен енергетик; 3. И. П. - началник "ПОЦ" и 4. М. Д.-специалист обществени поръчки в отдел "ПООП" и Резервни членове: Т. П.-технически изпълнител в отдел "ПООП"; 2. И. К.-юрисконсулт и 3. К. М.-организатор "МТБ". В протокол № 1 от 30.09.2016 г. на комисията е посочено, че редовният й чл. И. П. е бил заменен от резервния чл. Т. П.-технически сътрудник. В протокол № 2 от 28.11.2016 г. на комисията е посочено, че поради отсъствието на господин М. М. и на господин И. П. те са били заменени от резервните членове К. М.-организатор "МТБ" и И. К. - юрисконсулт. Записано е още, че заседанието се председателства от господин Т. В.- началник отдел "ПООП" и главен юрисконсулт. На това заседание са били отворени ценовите предложения на участниците и съответно класирани. На първо място е класиран участникът "К. А. Д." ЕООД, а дружеството -жалбоподател "М. Е." АД е класирано на трето място. В окончателния доклад на комисията, представен на възложителя на основание чл. 103, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 60 ППЗОП, от 6.12.2016 г., след вписването на редовните и резервни членове на комисията е записано, че промени в състава през времето на работа на комисията не са се наложили. Посочено е още, че поради отсъствието или изключителната служебна натовареност на някои от редовните членове, се е наложило включване на резервни членове. Следва описание на действията, извършени от комисията по изпълнение на задачите, по провеждане на процедурата. Докладът на комисията е приет от възложителя, който го е утвърдил на основание чл. 106, ал. 1 ЗОП и на основание чл. 108, т. 1 във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 е издал решение № 842 от 7.12.2016 г., с което е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител участника "К. А. Д." ЕООД класиран на първо място. Това решение на възложителя е било обжалвано от "М. Е." АД. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. Относно твърденията за извършени нарушения от страна на комисията по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, чл. 53 във връзка с чл. 51, ал. 4, т. 1 ППЗОП и на чл. 103, ал. 3 ЗОП КЗК е приела, че те са неоснователни, като е изложила подробни съображения за това. По така приетото от КЗК по тези твърдения на жалбоподателя в касационната жалба не са изложени възражения, поради което те не следва да се обсъждат, защото не са предмет на касацията. Интересен е въпросът за определения състав на комисията по чл. 103 ЗОП със заповед № 654 от 30.09.2016 г. на възложителя. Както се посочи със заповедта са определени поименно председател, четирима редовни членове и трима резервни членове. Въпросът е относно статута на резервните членове, след като при историческото тълкуване на нормата е безспорно, че в чл. 103 ЗОП и чл. 51, ал. 1 ППЗОП не е предвидено назначаването на резервни членове, каквото е било предвидено в чл. 34, ал. 1 ЗОП (отм.). КЗК е разсъждавала на плоскостта на чл. 103 ЗОП, в който императивно е определено, че съставът на комисията трябва е от нечетен брой членове, а спрямо тях да не е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. Останалите алинеи от чл. 103 са свързани с действията на комисията, начинът на вземане на решения, излагането на особено мнение, а относно правилата за работата й е направено препращане към ППЗОП. Относно резервните членове, определени със заповедта на възложителя КЗК е приела, че те нямат правен статут, а по скоро са три лица, за които възложителят отнапред е установил, че притежават необходимата квалификация и са изразили съгласие в случай на необходимост да встъпят като членове на комисията. От фактите по преписката е било безспорно установено, че някои от редовните членове на комисията са били заменени с резервни такива, като всеки от тях е подписал декларация по чл. 103, ал. 2 ЗОП. Безспорно е било и обстоятелството, че замяната на редовен чл. с резервен е станала без да има изрична заповед на възложителя за това. КЗК е изложила съображения и относно това, че смята на редовен чл. на комисията става само в две хипотези - чл. 51, ал. 9 ППЗОП- при самоотвод на чл. на комисията: когато по обективни причини не може да изпълнява задълженията си или е възникнал конфликт на интереси. При конфликт на интереси възложителят е длъжен да отстрани членът на комисията -ал. 10, а в случаите на ал. 9 и 10 възложителят определя със заповед нов член. Тъй като не е бил установен конфликт на интереси на чл. от комисията с някой от участниците, КЗК е възприела, че е налице самоотвод относно двамата от редовните членове на комисията, които по обективни причини не са участвали в работата й в две от заседанията, поради ползван отпуск, за което са приложени доказателства. Въпреки това КЗК се е позовала на чл. 53, ал. 4, т. 4 ППЗОП, според който председателят на комисията прави предложение за замяна на чл. от нея при установена невъзможност някой от тях да изпълнява задълженията си, а възложителят трябва със заповед да определи нов член. Поради липсата на данни за спазване на този предвиден в ППЗОП ред за смяната на чл. на комисията с друг, КЗК е приела, че е извършено нарушение от страна на възложителя, което е опорочило процедурата, поради което е възприела жалбата на "М. Е." АД за основателна и е отменила обжалваното решение на възложителя. Върнала е преписката за продължаване на процедурата или алтернативно - за прекратяването й. Решението на КЗК е подписано с особено мнение от един от членовете й. Според него освен предвидените ограничения в чл. 103, а. 1 и 2 ЗОП други ограничения относно състава на комисията за възложителя не са посочени. В ЗОП няма забрана за възложителя да назначи и резервни членове, които да заместят редовните такива при отсъствие на някой от тях. В случай на назначени и резервни членове не следва да се прилагат чл. 51, ал. 4, т. 4 и съответно ал. 11 ППЗОП. Този ред се отнасял за замяната на редовен чл. с друг член, а случаят не бил такъв. Освен това при изготвянето на доклада по чл. 60 ППЗОП, в който комисията описва своите действия и състава си, включително и замяната на редовен чл. с резервен, възложителят ще бъде информиран затова, като това обстоятелство би могло да се съобрази при преценката му по чл. 106 ЗОП. Като краен извод в особеното мнение е посочено, че дори и да не е спазен реда предвиден в чл. 51, ал. 4, т. 4 във връзка с ал. 11 ППЗОП нарушението, ако се приеме за такова защото е формално, не е съществено, защото не би се отразило върху крайния акт на възложителя. Докладът е подписан от членовете на комисията и резервните членове, взели участие при извършените действия, без особени мнения, като промените в състава на комисията не са се отразили върху крайното й решение. Решението на КЗК е неправилно, защото е постановено при допуснато нарушение на материалния закон и административно производствените правила и следва да се отмени при условията на чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК. Правилен е изводът на КЗК, че при направеното историческо тълкуване на чл. 34, ал. 1 ЗОП (отм.) и чл. 103 ЗОП, във връзка с чл. 51, ал. 1 ППЗОП се установява разликата относно задължението за назначаване на резервни членове. Само че единствено на възложителя принадлежи правото да замени някой или някои от членовете на комисията. Същевременно в ЗОП и ППЗОП няма изрична забрана за определяне на резервни членове на комисията, помощен орган на възложителя. От това следва, че назначените резервни членове не правят заповедта за назначаване на комисията незаконосъобразна. Замяната на чл. на комисията с друг е възможно само в хипотезата на чл. 51, ал. 11 ППЗОП и замяната става със заповед на възложителя. Но за да се издаде заповед за замяна е необходимо членът на комисията да си е направил самоотвод или да му е направен отвод при възникнала обективна причина, поради която не може да изпълнява задълженията си или при възникнал конфликт на интереси с участник или кандидат в процедурата. В случай на обективна невъзможност за чл. на комисията да изпълнява задълженията си същият следва да си направи самоотвод, а и председателят на комисията да направи предложение до възложителя за замяната му. В конкретния случай възложителят е назначил резервни членове, които безспорно са заменяли редовните, като КЗК е приела, че е налице обективна причина и самоотвод от страна на заменените членове. Този извод е неправилен, защото няма как самоотвода да се предполага. Самоотвода е винаги е писмено изявление, а такова по делото не е представено, нито се е и твърдяло, че е имало такова. Няма как да се предполага и наличието на предложение на председателя на комисията до възложителя за замяна на чл. на комисията. При липсата на данни за изпълнение на разпоредбите на чл. 51, ал. 4, т. 4, ал. 9 и ал. 11 ППЗОП неправилно КЗК е възприела, че само при наличието на заповед на възложителя може да се замени чл. на комисията с резервен такъв, който поименно е определен със заповедта за назначената комисия по чл. 103, ал. 1 ЗОП. Идеята на законодателя е работата на комисията в процедурата за възлагане на обществената поръчка да започне и приключи в един и същи поименно определен състав от възложителя. Дори и да се приеме, че е допуснато процесуално нарушение, в конкретния случай то не е съществено. Критерият за избор на изпълнител е най-ниската предложена цена. Този обективен критерий по никакъв начин не може да се повлияе от замяната на редовен чл. на комисията с резервен такъв. Всичките участници са били поставени при едни и същи условия за преценка на ценовите им предложения. Правото на участие и на защита на "М. Е." АД по никакъв начин не е било нарушено или дори накърнено от замяната на редовен чл. на комисията с резервен такъв. Дори и при едно връщане на процедурата за да продължи от последното законосъобразно действие, ценовото предложение на жалбоподателя не би било променено, поради което и класирането му не би се променило. Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по съществото на спора. Освен това следва да се посочи, че КЗК не е дала точни указания на възложителя в мотивите на решението си, в случай на връщане на процедурата от кое действие тя трябва да продължи. Това е също порок на решението й. От изложеното следва, че обжалваната заповед на възложителя не е незаконосъобразна, защото при провеждане на процедурата, помощният му орган не е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, които да повлияят на материалната законосъобразност на крайния акт на възложителя. Това налага отмяна на решението и отхвърляне на жалбата на "М. Е." АД. С оглед на изхода на спора искането на "М. Е." АД за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Основателно е искането за разноски от процесуалния представител на възложителя. С изменението на чл. 78, ал. 8 ГПК, който препраща към чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за правната помощ съдът определя юрисконсултско възнаграждение в размер на по 200 лв., както пред от "М. Е." АД. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение