Решение № 9123 от 7.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1685/2009 г.

Решение № 9123 от 7.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1685/2009 г., V о., докладчик съдията Маргарита Славова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 124 ал. I от Закона за държавния служител (ЗДСл). Образувано е по жалба на Росица Иванова Куюмджиева от гр. Русе, подадена чрез представител по пълномощие адвокат Димитър Стефанов от АК гр. Русе, против Решение № 1132/26.11.2008 г., постановено по адм. д. № 3770/08 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлено оспорването на наказващата я Заповед № 2665/28.05.08 г., издадена от Директора на Агенция "Митници" на основание чл. 90 ал. I т. 4 ЗДСл - "понижение в V младши ранг за срок от 12 месеца". Касационната жалбоподателка поддържа оплаквания за неправилност на решението, като постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост - основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Настоява за неговата отмяна и при решаване на спора по същество - за отмяна на първоначално оспорения административен акт. Ответникът по касация - Директорът на Агенция "Митници", чрез процесуални представители Даниела Енева - гл. юрисконсулт и Полина Павлова - мл. юрисконсулт, в съдебно заседание и в писмени бележки по делото, поддържа доводи за неоснователност на жалбата. Моли за оставяне в сила на обжалваното решение, поради липса на касационни основания за отмяната му. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационното обжалване и предлага да бъде оставено в сила атакуваното решение на АССГ, като съответно на закона и установените факти по делото. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от легитимирана страна, съответства на изискванията на чл. 212 АПК и следователно, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли оспорването на Заповед № 2665/28.05.2008 г., издадена от ответния по касация орган по назначаването, Административният съд София-град, е приел, че тя е издадена, съобразно изискванията на чл. 97 ал. I от ЗДСл, при правилно приложение на материалния закон и спазване на административнопроизводствените правила, регламентирани със специалните норми на чл. 93 чл. 97 ЗДСл, като издателят й е разполагал със законоустановена дисциплинарна власт, произтичаща от чл. 92 ал. I ЗДСл. Касаторката не оспорва възприетата от първоинстанционния съд фактически обстановка. Същата е правилно установена и се споделя изяло от настоящия съдебен състав, още повече, че предмет на жалбата са само направените въз основа на нея правни изводи. Поради това и в пределите на регламентирания касационен контрол с нормите на чл. 218 чл. 220 от АПК, съставът на Пето отделение на ВАС, в рамките на предоставената му правораздавателна компетентност, при проверка на атакувания съдебен акт, съобрази следното: Правилно е установено по делото, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на изискванията за нейната форма, уредени с чл. 97 ал. I ЗДСл и съобразно правилата на чл. 93 ал. I и чл. 96 от ЗДСл. Дисциплинарно наказващият орган е образувал нормираното производство в ЗДСл, като дисциплинарният съвет, на проведено заседание, е разгледал преписката и е взел решение да предложи Куюмджиева за налагане на дисциплинарно наказание "понижаване в по-долен ранг" или "уволнение". Преди налагане на наказанието по чл. 90 ал. I ЗДСл държавната служителка е изслушана и писмените й обяснения са съобразени в проведеното производство, с което е било гарантирано правото й на защита в пълен обем. Спазени са и сроковете по чл. 94 ал. I ЗДСл. Ето защо изводът на първоинстанционния съд, че при издаване на заповедта не са допуснати нарушения на административно производствените правила, е законосъобразен. В касационната жалба се твърди, че в обжалваното решение липсвала обосновка за направения декларативен извод, че констатираните нарушения се дължат на неизпълнение на служебните задължения на оспорващата при изпълнение на изискванията на чл. 26б от Правилника за прилагане на Закона за акцизите и данъчните складове - ППЗАДС (обн. "в, бр. 42/23.05.06 г.) и приложеното по делото Указание на Директора на АМ за процедурата, която следва да се спазва по приложението на чл. 32 от ЗАДС. Това оплакване е неоснователно, тъй като в атакуваното решение липсват декларативни изводи, а напротив съдът е обсъдил детайлно всяко едно от визираните в докладните записки на ръководителя на инспектората при АМ, нарушения на служебните задължения от страна на Росица Куюмджиева, в това число и дадените от нея писмените обяснения. Осъществил е, съобразно правилата на логическото мислене и опитните такива, дейността си по преценка на доказателствата, което е обосновало благоприятния за касаторката резултат - отпадане на неизменно обсъжданото в хода на дисциплинарното производство деяние, свързано с последващото анулиране на една от представените 7 фактури (№ 340/14.08.07 г. на ДВАК" ООД) с Искане № АЗ-Н47- 0057/15.08.07 г. от ПК "Надежда" с. Кацелово, за което не е ангажирана дисциплинарната й отговорност. Със същия задълбочен и законосъобразен подход първоинстанционният съд е обсъждал поотделно всяко от вменените й във вина нарушения и подкрепящите ги доказателства, като е формирал решаващите си изводи съответно на тях и закона. Обсъдил е, независимо от конкретните нормативно възложени служебни задължения на касаторката, изричната норма на чл. 26б ал. II ППЗАДС, според която изискванията за възстановяване на акциз се считат изпълнени, когато в резултат на проверката по ал. I (ЗАДС е възложил тази проверка на Митницата, в която е подадено искането) по безспорен начин се установи, че са изпълнени условията за възстановяване, посочени в чл. 32 ал. II и ал. V от Закона. По силата на длъжността, която е изпълнявала жалбоподателката в Митница гр. Русе - началник отдел "Акцизи", като старши експерт в съответната митническа администрация, с IV младши ранг и длъжностно ниво по ЕКДА - А6 "ръководни длъжности", несъмнено е носела отговорността за извършване на регламентираните проверки и за осъществяване на контрола по администрирането на акцизите по ЗАДС и ППЗАДС, което изрично е отразено и във връчената й Длъжностна характеристика, раздел 5, т. 1 и т. 7 (л. 140). Ето защо, дори и да се приеме твърдяната в касационната жалба злоупотреба от трети лица - заявители за възстановяване на акциз по реда на чл. 32 ЗАДС, както и осъществяване на нерегламентирани "действия от неустановени лица, направили опит да укрият част от документацията, съхранявана в ръководения от касаторката отдел "Акцизи" в Митница гр. Русе", това не може да снеме дисциплинарната отговорност от нея, тъй като именно тя е била длъжна да установи своевременно злоупотребите и да предотврати последиците им, а не да съгласува исканията им, на базата на което началникът на митницата да издава процесните решения за възстановяване на акциза по специалния ред на чл. 32 ЗАДС. Липсата на въведени от нея, в качеството й на началник отдел "Акцизи" в Митница гр. Русе, правила по подреждането, съхранението и архивирането на досиетата на земеделските производители, също не може да бъде отклонено от обхвата на личната й служебната й отговорност, с голословния довод, че неустановени лица са манипулирали тези досиета, което е довело до констатациите на проверяващите от Инспектората при АМ. При точно приложение на материалния закон, първоинстанционният съд е формирал извод, че така установеното състояние (липса в 12 досиета на общо 37 фактури, описани в тях и в същото време намерени извън съхраняваните досиета, на нерегламентирани места 40 броя фактури за закупено гориво, съставомерно по вид на нормираното с чл. 32 ал. I ЗАДС) е резултат от съзнателното бездействие на ръководителя на отдела "Акцизи", комуто е вменена отговорността не само по проверките на всяко искане, респ. досие на земеделски производител, но и по тяхното подреждане, съхранение и архивиране. Ето защо, възражението в жалбата, че противоправното поведение на трети лица, които са злоупотребили с предоставено им право чрез създадени със закон административни процедури, не може да повлече ангажирането на дисциплинарната отговорност на жалбоподателката, не издържа критиката на фактите по делото и на приложимия материален закон. Относно довода, свързан с неправилно приложение на закона, тъй като на касаторката е наложено наказание по чл. 90 ал. I т. 4 ЗДСл - "понижение в по-долен ранг за срок от 6 месеца до 1 година", като е понижена в V младши ранг за срок от 12 месеца, а видно от Заповед № 1501/01.04.08 г., която е последна по време в служебното й досие, й е бил присъден ранг I младши, настоящият състав приема следното:Този довод относно материалната незаконосъобразност на оспорената заповед, касаещ вида и размера на наложеното дисциплинарно наказание е повдигнат за първи път с касационната жалба, което е недопустимо с оглед уредената двуинстанционност на административното съдебно производство (чл. 131 АПК) и забраната на чл. 220 АПК за нови фактически установявания от касационния съд. Независимо от това, съставът приема, че се касае за очевидна фактическа грешка при изписването на ранга на жалбоподателката в сочената от нея заповед, тъй като предвид правилата за повишаване в ранг в държавната администрация, свързани с изтичане на определено време, през което се провежда строго нормирано атестиране, последователност и т. н., обективно не е било възможно за период от 7 месеца - от Заповед № 11119/ 28.08.07 г. (л. 13), където е с IV младши ранг, до издаването на процесната № 1501/01.04.08 г. (л. 12), да е придобила три ранга наведнъж. Поради това и правилно АССГ е отчел това обстоятелство и без да го обсъжда нарочно е приел, че действителното служебно положение на оспорващата е отразено в Заповед № 11119/28.08.07 г., в което правоотношението е било уговорено за определено време, а в следващата заповед - за неопределено време. Вън от горните съображения, в нормата на чл. 90 ал. I т. 4 ЗДСл законодателят не е поставил ограничение при понижаването в ранг, като вид дисциплинарно наказание, да е задължително това да става с не повече от един ранг. Разполагайки с дисциплинарната власт по силата на чл. 92 ал. I ЗДСл, органът по назначаването, след преценка съобразно критериите по чл. 91 ЗДСл, има правомощието при индивидуализиране на конкретното наказание, според тежестта на нарушението и с оглед личността на провинилия се държавен служител, да определи интензитета и тежестта на санкцията. Още повече, че в случая, независимо от няколкото несъмнено установени дисциплинарни нарушения, все пак не й наложеното най-тежкото наказание. Достатъчно е при съпоставяне на високото й длъжностно ниво - началник отдел "Акцизи" в Митница гр. Русе с броя и спецификата на установените нарушения, да се изведе извод, че при простото им извършване, чрез бездействие, държавната служителка, съзнателно е извършила съставомерните нарушения - предмет на съдебния контрол. Поради това е неоснователно и оплакването, че нямало доказателства за субективната страна на техните фактически състави, тъй като ответният орган бил приел, че са извършени виновно. В производствата по ЗДСл не може да се прави аналогия с понятия от общата част на НК, като за целите на дисциплинарното производство е достатъчно деянията да са извършени съзнателно, т. е. при знание за служебното задължение и въпреки това неизпълняването му, което е могло да създаде предпоставки за презумирани в специалните нормативни актове вреди за службата или гражданите. По делото не са били ангажирани доказателства установяващи, че наказаната митническа служителка, в качеството й на началник на отдел "Акцизи", да е създала необходимата организация за съставянето и съхранението на досиетата на земеделските производители, нито пък самата тя да е извършвала нормираните проверки съгласно чл. 26б ППЗАДС в пълния им обем и съобразно закона; както и да е упражнявала контрол върху тези дейности своевременно и ефективно. Ето защо, изводът на съда за съставомерност на нарушенията по смисъла на чл. 21 и чл. 89 ал. II т. 5 от ЗДСл, във връзка с 17 ал. I т. 5 ЗМ и чл. 9 КПМС, както и на раздел V т. 1 и т. 7 от Длъжностната й характеристика, е законосъобразен. Като е отговорил по аналогичен начин на горните доводи за неустановеност на "вината" и "настъпилата вреда", поддържани и пред АССГ, съдът е приложил точно материалния закон и не е налице твърдяното отменително основание по смисъла на чл. 209 т. 3 АПК. При така очерталия се изход на производството, основателно се явява искането на ответния по касация орган за присъждане на съдебни разноски, което следва пряко от нормата на чл. 143 ал. IV, във връзка с чл. 228 от АПК. Процесуалното му представителство в касационното производство е осъществено от юрисконсулти, които получават възнаграждение по служебни правоотношения, но при хипотезата на чл. 78 ал. VIII ГПК, във връзка с чл. 144 АПК и тъй като Агенция Митници е юридическо лице, такова се дължи в размер на 150.00 лева. Съгласно чл. 8, във връзка с чл. 7 ал. I т. 4 от Наредба № 1/09.07.04 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (обн. "в, бр. 64/04 г.), която е наредбата по чл. 36 ал. II ЗАдв., по смисъла на приложимата норма на чл. 143 ал. IV от АПК, минималният размер на възнаграждението е зададен в абсолютна цифра и не се нуждае от друго мотивиране. Водим от горното и на основание чл. 221 ал. II пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение