Решение № 2061 от 17.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12392/2020 г.

Решение № 2061 от 17.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12392/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на община Неделино, подадена чрез процесуален представител адвокат К. Марков, срещу решение № 242/9.09.2020 г. по адм. дело № 441/2019 г. на Административен съд-Смолян, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № 01-0800/1051#6/20.09.2019 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Изложени са доводи за неправилност на решението, като постановено при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът – изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Неделино, срещу решение № 01-0800/1051#6/20.09.2019 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, с което е наложена финансова корекция в размер на 78 415, 71 лв. с включен ДДС, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 73, ал. 1 и чл. 75, ал. 2 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. В съответствие с представените доказателства е установено, че община Неделино има сключен договор № 21/321/01447/10.12.2013 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по проект: "Подобряване условията за живот, мобилността на работната сила, привлекателността за развитие на бизнес в община Неделино и достъпа до качествена водоснабдителна инфраструктура чрез основен ремонт, реконструкция на пътна инфраструктура, строителство и рехабилитация на водопроводна мрежа", с включени подобекти. Във връзка с изпълнението на подобект "Водоснабдяване на с. Кундево", с решение № 49/25.06.2014 г. възложителят е открил "открита" по вид обществена поръчка с идентичен предмет. След провеждането на процедурата, на 29.10.2014 г. е сключен договор с единствения участник – "Каримпекс-1" ООД. С писмо изх. № 01-0800/1051/20.06.2017 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил община Неделино за откритото производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, обективирани в доклад за периода 16. 10. -31.12.2015 г. В писмото е посочено, че са допуснати нарушения при възлагането на обществената поръчка и по-конкретно - несъобразяване с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Прието е, че нарушението попада в обхвата на т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.);. В представеното възражение, възложителят е посочил, че обществената поръчка е преминала предварителен и последващ контрол и е съгласувана без забележки от страна на ДФЗ. В решението си за налагане на финансовата корекция административният орган обсъдил възраженията на бенефициера, приемайки, че в раздел "Технически възможности" от обявлението за откриване на обществената поръчка, възложителят е поставил изискване "Участникът следва да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от II /втора/ група, IV /четвърта/ категория, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "а" ЗУТ, като за целта, участникът представя съответното удостоверение за вписване, придружено с валиден талон по чл. 23, ал. 1 от ПРВВЦПРС, или валиден еквивалент... ". При съобразяване общото количество и обема на обществената поръчка, органът е счел, че възложителят е поставил дискриминационно и ограничаващо изискване в противоречие с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , тъй като е следвало да изиска от потенциалните участници да са регистрирани в IV група /II и III категория/, която касае строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от ПРВВЦПРС. Изтъкнато е, че въпреки предоставената възможност възложителят свободно да определи условията и изискванията към участниците, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката, то е следвало да е при спазване на основните принципи на чл. 2 ЗОП (отм.); и при спазване на условията или изискванията да не дават предимство на даден участник или необосновано да ограничават участието на лица. Наред с горното, при определяне размера на наложената финансова корекция от 10% органът посочил, че е отчел тежестта на нарушението и обстоятелството, че е подадена само една оферта и е посочил, че допуснатото от възложителя нарушение попада в обхвата на т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съдът е събрал административната преписка и е назначил и изслушал заключението по комплексна съдебно-техническа и икономическа експертиза. За да отхвърли жалбата на община Неделино срещу решението за налагане на финансова корекция е счел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , като е поставил ограничителни условия в обявлението за обществената поръчка, поради което е приел, че е осъществена хипотезата на цитираната в оспорения акт нередност по т. 9 от Приложението към Методологията. Постановеното решение е правилно. Неоснователно е твърдението на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, съдът, въз основа на представените от страните доказателства е извършил проверка на всички основания по чл. 146 АПК и е достигнал до правилен извод за липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на оспореното решение. Противно на твърдяното в касационната жалба, съдът, съблюдавайки разпоредбата на чл. 202 ГПК е обсъдил заключението по изготвената комплексна експертиза заедно с представените по преписката доказателства и е посочил в кои части го възприема и в кои не, за което е изложил обосновани мотиви. Правилно е приел, че част от поставените въпроси са неотносими към предмета на спора, доколкото касаят качеството на изпълнение на обществената поръчка. По отношение на заключението на вещите лица, че неоснователно административният орган е констатирал, че възложителят е следвало да изиска от потенциалните участници да са регистрирани в IV група /II и III категория/, съдът е счел, че предметът и обемът на обществената поръчка не попадат в посоченото в обявлението изискване за регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от II /втора/ група, IV /четвърта/ категория, по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "а" ЗУТ. В обявлението е посочено, че обектът на поръчката предвижда подмяна на съществуващата водопроводна мрежа от азбестоциментови тръби и направа на напорен резервоар, като ще се монтират два външни водопровода от съществуващата събирателна шахта до новопроектирания напорен резервоар. Посочено е още, че новопроектираната мрежа е от шахта редуцир вентил, намираща се на влизане в селото. Изброени са и видовете водопроводни съоръжения, които е предвидено да бъдат изградени. В тази връзка правилно съдът е приел, че въпреки посочената от възложителя "реконструкция", се касае за изграждане на нова водопровода мрежа, попадаща в хипотезата на чл. 5, ал. 1, т. 4 от ПРВВЦПРС за IV група /II и III категория/, която касае строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда. Тези изводи на съда се потвърждават и от представените по делото доказателства – издаденото от главния архитект на община Неделино Разрешение за строеж, в което е посочено, че обектът е III категория, писмо изх. № 27-06-27/17.12.2018 г., с което кметът на общината заявява, че поставеното в обявлението изискване противоречи на ЗОП, изложеното от проектанта в изготвената за обекта проектна документация, че строежът е III категория и доклад на АДФИ за извършена финансова корекция. Следва да се отбележи, че позоваването на касатора на събраните по делото справки от ДАНС, районна, окръжна и специализирана прокуратури, че за този обект няма данни за извършени престъпления е неотносимо към настоящия спор, доколкото същият разглежда извършено нарушение по Закона за обществените поръчки и е от административен характер и няма отношение към търсена наказателна отговорност. Редът за вписване и водене на ЦПРС, както и изискванията към строителите, които кандидатстват за вписване в регистъра са уредени в Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя /ПРВВЦПРС, Правилника/. Съгласно чл. 4 от него на вписване в регистъра подлежат строителите, които изпълняват строежи на територията на Република България от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове СМР, посочени в Класификацията на икономическите дейности /КИД-2008/, позиция "Строителство". В съответствие с това нормативно предписание в т. III. 2. 3 "Технически възможности" от обявлението за поръчка възложителят е изискал от участниците да притежават регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България - II /втора/ група, IV /четвърта/ категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, буква "а" ЗУТ. В случая обекта на поръчката попада в четвърта група, която е по-ниска от изисканата от възложителя. Поради това правилно е прието от първоинстанционния съд, че с така формулираните условия е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-високата втора група. В чл. 5, ал. 1 от Правилника са посочени групите строежи, както следва: т. 1) първа група: строежи от високото строителство /жилищно, общественообслужващо, промишлено/, прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения; т. 2) втора група: строежи от транспортната инфраструктура; т. 3) трета група: строежи от енергийната инфраструктура; т. 4) четвърта група: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда. Съгласно чл. 5, ал. 4 във всяка група съгласно ал. 1 се обособяват следните подгрупи: т. 1) строежи от първа до пета категория; т. 2) строежи от втора до пета категория; т. 3) строежи от трета до пета категория; т. 4) строежи от четвърта и пета категория. Тази регламентация е относима към съдържанието на издаваните удостоверения за вписване. Съгласно чл. 14, ал. 4 от Закона за Камарата на строителите, строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от втора категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории, с изключение на строежите от първа категория и ал. 5 строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените категории строежи. По силата на чл. 9, ал. 7 от Правилника, вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория от същата група. Нормата не визира подгрупите по чл. 5, ал. 4 от Правилника, а отделните категории в съответните групи. Следователно, с така формулираните условия в обявлението за обществената поръчка е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-висока от изискуемата, съобразно обекта категория. С оглед на горното, изводът на административния орган за осъществено нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2 ЗОП (отм.); е правилен. При откриване на процедурата, възложителят е въвел изискване за регистрация в ЦПРС за изпълнение на строежи II /втора/ група, IV /четвърта/ категория, което ограничава необосновано участието на заинтересовани лица и по този начин нарушава една от основните законови цели по чл. 2, ал. 1, т. 2 от отменения закон - на свободна и лоялна конкуренция. В случая нарушаването на националните правила при възлагане на обществени поръчки, финансирани със средства от европейските фондове е съставомерно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Предвидено е, като основна категория нарушение по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за което размерът на финансовата корекция варира в интервала между 5 % и 25 %. По силата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ има характер на нередност, подлежаща на финансово коригиране. Управляващият орган я е определил в размера на 10 %, съобразявайки тежестта на нарушението и обстоятелството, че е подадена само една оферта. Неоснователно е позоваването на касатора на извършения предварителен, текущ и последващ контрол, осъществен от страна на управляващия орган, при които не са дадени конкретни указания, изискващи от възложителя да съобрази, че строежът е III категория. Правната възможност на РА да осъществява предварителна проверка и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки по мярка "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР е уредена в разпоредбата на чл. 41, ал. 6 от Наредба № 25/29.07.2008 г. Указанията, които тя дава при осъществяване на предварителната проверка са задължителни за ползвателя на помощта. В конкретния случай такива конкретни указания не са давани. А обстоятелството, че не са констатирани при последващия контрол, не преклудира правото на управляващия орган да започне процедура по администриране на нередности по реда на Раздел ІІІ от ЗУСЕСИФ. По изложените съображения настоящият състав приема, че не се установяват релевираните касационни основания за отмяна на съдебното решение и същото като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, неоснователно се явява предявеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноски. Такива не са направени от ответната страна, поради което съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение