Решение № 10693 от 23.11.2022 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 160, ал. 7, изр. първо от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Агенция Митници (АМ), чрез упълномощен процесуален представител главен юрисконсулт Д. Енева, срещу Решение 2434 от 13.04.2022 г., постановено по адм. д. 12357 по описа на Административен съд София град (АССГ) за 2021 г. В касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради постановяването му в противоречие с материалния закон, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и поради неговата необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа се становище за неправилност на извода на съда, че към казуса е приложима разпоредбата на чл. 129, ал. 6, изр. първо ДОПК, а не изр. второ от посочената разпоредба. Според касационния жалбоподател акцизът не е внесен/събран въз основа на акт на орган по приходите, а по силата на Закона за акцизите и данъчните складове (ЗАДС) въз основа на подадена от дружеството декларация. В този смисъл се изразява становище, че възстановяването му е дължимо ведно със законната лихва върху подлежащата на възстановяване сума, считано от 13.08.2019 г. до датата на фактическото възстановяване на акциза. Релевират се и възражения срещу решението в частта за разноските. Твърди се, че присъденият размер на разноските на Сакса ООД за платено адвокатско възнаграждение е необоснован и прекомерен. Въз основа на всичко изложено в касационната жалба се иска отмяната на обжалваното съдебно решение и отхвърляне на първоинстанционната жалба на Сакса ООД. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. В съдебното заседание пред настоящия съд касационната жалба се поддържа чрез упълномощен юрисконсулт. По същество се иска отмяната на обжалваното съдебно решение. Претендира се присъждането на разноски за внесена държавна такса за касационното производство и юрисконсултско възнаграждение съобразно представен списък на разноските. Прави се възражение за прекомерност на заплатеното от Сакса ООД адвокатско възнаграждение за настоящото производство. Ответникът Сакса ООД оспорва касационната жалба в представен по делото писмен отговор и в съдебното заседание пред настоящия съд чрез упълномощен адвокат. Моли оставяне в сила на обжалваното съдебно решение. Претендира заплащането на разноски съобразно представен списък на разноските. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното съдебно решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието му с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, за която този акт е неблагоприятен, предвид което следва да се разгледа досежно нейната основателност. Установено е от първоинстанционния съд, че на 18.07.2018 г. Сакса ООД е подало Искане с вх. 32-208062 от същата дата за възстановяване на акциз в размер на 773840,37 лв. за данъчен склад на същото дружество. Това искане било оставено без разглеждане от митническите органи с Решение РВА-5900-246/32-237179 от 16.08.2018 г. по съображения, че е налице висящо ревизионно производство по отношение на претендирания акциз. Във връзка с Решение 6996 от 07.02.2020 г., постановено по адм. д. 13593 по описа на АССГ за 2021 г., оставено в сила с Решение 7299 от 16.06.2021 г., постановено по адм. д. 2389 по описа на Върховния административен съд за 2021 г., от Сакса ООД е подадено ново Искане с вх. 32-216206 от 07.07.2021 г. за възстановяване на акциз в размер на 773840,37 лв. С Решение РВА-5800-244/32-251199 от 05.08.2021 г. на директора на Териториална дирекция (ТД) Митница София, по искане на Сакса ООД от 07.07.2021 г. е постановено възстановяване на поискания акциз в размер 773840,37 лв., ведно с лихва върху подлежащия на възстановяване акциз, изчислена за периода от 13.08.2019 г. (14 дни плюс 7 дни от издаването на РА от 23.07.2019 г.) до датата на фактическото възстановяване на акциза. Решението е обжалвано по административен ред в частта му относно лихвата върху подлежащия за възстановяване акциз. С Решение Р-440 от 12.11.2021 г., издадено от директора на АМ, е потвърден мълчалив отказ на директора на ТД Митница София за възстановяване на законна лихва за периода от 31.01.2014 г. до 13.08.2019 г. върху главница в размер на 773840,37 лв. по Искане за прихващане или възстановяване на акциз с вх. 32-216206 от 07.07.2021 г. на Централно митническо управление (ЦМУ) на АМ. Както правилно е прието в обжалваното съдебно решение, предметът на спора пред АССГ е бил правен - относно периода, за който се дължи законна лихва върху сумата на подлежащия на възстановяване недължимо платен акциз. На основание чл. 129, ал. 6, изр. второ ДОПК лихвата е начислена от административния орган, считано от 13.08.2019 г. Изводът за това е мотивиран с приетото за установено, че акцизът не е внесен или събран въз основа на акт на орган по приходите. Съдът изложил съображения, че на основание чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА) преценката за началния момент, от който се дължи лихва при възстановяване на недължимо платен акциз, следва да бъде извършена според правилото на чл. 129, ал. 6 ДОПК, доколкото в специалната разпоредба на чл. 27, ал. 1 ЗАДС липсва изрична уредба в тази насока. Приел, че законодателят е разграничил две хипотези с оглед различни моменти, от които се дължи законната лихва. Съобразил, че критерият е дали внасянето или събирането на недължимите суми за акциз е въз основа на акт на орган по приходите или не. Приел, че митническият орган е приравнен на орган по приходите по силата на специалния материален закон (чл. 104, ал. 1 ЗАДС). Направил извод, че в случая е налице хипотезата на чл. 129, ал. 6, изр. първо ДОПК, тъй като плащането на недължимия акциз в бюджета произтича от акт на митнически орган. Съдът взел предвид разпореденото със Заповед 3M-5800-40 от 31.01.2014 г. от началника на Митница Столична извършване на инвентаризация за установяване на наличности в данъчен склад BGNCA00275001, връчена на управителя на дружеството на 03.02.2014 г. Приел, че именно във връзка с тази проверка, респ. инвентаризация, резултатите от която са обективирани в Протокол 2014BG005800P001-1 от 03.02.2014 г. и Протокол 2014BG005800P001-2 от 04.02.2014 г., били и констатираните липси на 1164400 литра дизелово гориво и 47984 литра бензин, обективирали задължението за платения по този повод акциз в размер на 773840,37 лв. Отчел, че между страните не е налице спор по обстоятелството, че подлежащият на възстановяване акциз е внесен, което послужило и за образуване на ревизионно производство на Сакса ООД със Заповед за възлагане на ревизия от 31.01.2014 г. за установяване на задължения за акциз за периода от 05.03.2009 г. до 31.01.2014 г. Според възприетото от първоинстанционния съд становище, ако административният орган не беше издал цитираните протоколи за установени липси, което обективира задължение на Сакса ООД за заплащане на акциз, това дружество не би го заплатило. Съдът приел, че с отмяната на Ревизионен акт РА5800-ПК-7/32-214698/2014BG005800РК016-РА8 от 23.07.2019 г., потвърден с Решение Р-853/32-316726 от 04.11.2019 г. на директора на АМ, за данъчен период м.01.2014 г., в частта за надвнесен акциз (надвнесена сума), с влязло в сила Решение 6996 от 07.02.2020 г., постановено по адм. д. 13593 по описа на АССГ за 2019 г., се заличава правното основание за заплащане на акциза, вложен в дейността. В този смисъл платеният акциз става недължимо платен. Обосновал този извод, с това, че отмяната по съдебен ред на РА е от значение за случая доколкото има ретроактивно действие - съдебното решение има конститутивно действие, чрез което с обратна сила се заличават последиците на незаконосъобразния административен акт. Направил извод, че в случая с отмяната на РА РА5800-ПК-7/32-214698/2014BG005800РК016-РА8 от 23.07.2019 г., се заличава правното основание за заплащане на акциза, а съгласно чл. 177, ал. 1, изр. второ АПК отмяната на акта има действие по отношение на всички. Съдът приел, че макар и плащанията на акциза да са направени доброволно, това е продиктувано именно от обективираното от страна на администрацията задължение за търговеца да заплати акциза върху констатираните с посочените протоколи липси на 1164400 литра дизелово гориво и 47984 литра бензин. По тези причини съдът направил краен извод, че недължимият акциз е платен въз основа на акт на орган по приходите, а не по инициатива на задълженото лице и следователно е дължима претендираната законна лихва за периода от заплащането на акциза до момента на възстановяването му. Посочил, че този принцип за санкционния характер на лихвата е залегнал в практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС), на която се позовал в решението. Аргументирал се също така, че съгласно практиката на СЕС въпросът за олихвяването на суми, събрани в нарушение на правото на ЕС е предоставен за разрешаване при условията на процесуална автономия на държавите-членки (ДЧ). Позовал се на по-новата практика на СЕС, която потвърждава, че според правото на ЕС ДЧ са длъжни да възстановяват събраните данъци в негово нарушение заедно с лихва като компенсация за неналичността на платените в нарушение на съюзното право суми (Решение от 13 март 2007 г. по дело T. Claimants in the T. Cap G. Litigation, C-524/04, Сборник, стр. I-2107, § 112 и сл. и Решение от 12 декември 2006 г. по дело T. Claimants in the FII G. Litigation, C-446/04, R., стр. I-11753, § 202 и сл.). В тази връзка се позовал и на разпоредбата на чл. 4 от Закона за възстановяване на надвнесен акциз за употребявани автомобили (ЗВНАУА). Съдът приел, че макар съюзното право да предоставя възможност на ДЧ да определят процесуалния ред за възстановяване на данъци, събрани в негово нарушение, този ред не трябва да е в противоречие с принципите му и не следва да създава условия, които са по-малко благоприятни от съществуващите правила, които биха били приложими без този специален ред (Решение от 10 септември 2002 г. по съединени дела Riccardo Prisco Srl, C-216/99 и C-222/99, § 77, Решение от 15 септември 1998 г. по дело С-231/96, Edilizia Industriale Siderurgica Srl (Edis), § 24, Решение от 17 ноември 1998 г., дело С-228/96, Aprile Srl, in liquidation, § 26). Според съда, съгласно принципа на равностойност, правилата, които регулират възстановяването на събрани в нарушение на националното право суми следва да бъдат приложени и спрямо сходни исканията за възстановяване на суми за данъци, събрани в нарушение на правото на ЕС (Решение на Съда голям състав от 19 юли 2012 г. по дело Littlewoods Retail L. и други, C-591/10, § 31.). В този смисъл, съдът направил извод, че независимо от наличието на специален закон, поради липсата на уредба в него относно началната дата на олихвяване, по отношение на конкретния спор са приложими общите правила на ДОПК за възстановяване на внесени за данъци суми, в какъвто смисъл е изричното препращане от § 1 от Допълнителните разпоредби на ЗВНАУА. Посочил, че различно тълкуване би поставило в различно и по-неблагоприятно положение лицата, които са внесли или са им събрани данъци в нарушение на съюзното право от тези, на които са събрани или са внесли недължими на друго основание суми. Предвид това счел, че искането за законната лихва върху подлежащия на възстановяване акциз за посочения от Сакса ООД период и предявената жалба са основателни. При това, съдът върнал преписката на директора на ТД Митница София за произнасяне с изричен акт по искането за възстановяване/прихващане на законната лихва върху подлежащия на възстановяване акциз в размер на 773840,37 лв. за периода от заплащането му (31.01.2014 г.) до момента на възстановяването му, при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на обжалваното съдебно решение. Предвид изхода на спора съдът уважил и искането на Сакса ООД за присъждане на разноски в размер на 9800,00 лв., от които 50,00 лв. платена държавна такса и 9750,00 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно приложения по делото договор за правна защита и съдействие. Решението е валидно, допустимо и правилно по същество. Съдът правилно е дефинирал предмета на спора като такъв относно момента, от който се дължи законната лихва върху подлежащия на възстановяване недължимо платен акциз. Направените в тази насока изводи са обосновани на доказателствата и са в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Неоснователни са касационните оплаквания за неправилност на обжалваното съдебно решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и поради неговата необоснованост. Несподелимо и в резултат на стеснително тълкуване на разпоредбата на чл. 129, ал. 6, изр. първо ДОПК е посоченото в касационната жалба, че в казуса митническите органи не са действали в качеството си на органи по приходите, респективно актовете им (протоколите от м.02.2014 г.) не са такива на органи по приходите. Внасянето на възстановения по искането на дружеството акциз, при съобразяване на Решение 7299 от 16.06.2021 г. по адм. д. 2389 по описа на Върховния административен съд за 2021 г., безспорно се явява в пряка причинна връзка със съставените два протокола през м.02.2014 г. и правилно първоинстанционният съд е направил извод, че поради това спорната хипотеза попада в приложното поле на чл. 129, ал. 6, изр. първо ДОПК. Съставените на 03.02.2014 г. и на 04.02.2014 г. протоколи за констатирани липси на дизелово гориво и бензин създават основанието за освобождаване за потребление и в този смисъл те се явяват източникът на задължението за заплащане на акциз доколкото са създали неговото основание. За установените несъответствия при инвентаризацията и констатираните разлики между установените и налични количества Сакса ООД е издало електронни акцизни данъчни документи за начисляване на данък акциз, намерили отражение в подадената от дружеството акцизна декларация за м.01.2014 г. При самоначисляване, както е в случая, механизмът е чрез декларация и не е налице очакване актът на органа по приходите по чл. 129, ал. 6, изр. първо ДОПК да установява акцизното задължение по размер. Наред с това, актът не е необходимо да съставлява изпълнително основание (чл. 209 ДОПК). Издаването на двата протокола, станали основание за внасяне на недължимо платения и възстановен впоследствие акциз, е свидетелство за неправомерното поведение на администрацията на АМ, което има за последица ангажирането на нейната отговорност чрез заплащане на лихва за забава и то от момента на неговото фактическо внасяне (в случая на 05.02.2014 г. съобразно посоченото от решаващия орган в решението от 12.11.2021 г.), а не както се поддържа от касационния жалбоподател от деня, в който е следвало сумата на акциза да бъде възстановена. За да мотивира крайния си правен извод за основателност на оспорването, правилно първоинстанционният съд се е позовал и на практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС), обективирана в посочените в обжалвания съдебен акт негови решения. Предвид така приетото, правилно с обжалваното съдебно решение, след отмяната на оспорения отказ, делото е било изпратено на директора на ТД Митница София за произнасяне с изричен акт по искането на Сакса ООД от 07.07.2021 г. за възстановяване на законната лихва върху сумата на подлежащия на възстановяване акциз. Въпреки това в тази част то следва да се отмени, доколкото новото произнасяне на административния орган следва да бъде съобразено с указанията, дадени в настоящото съдебно решение, а не с дадените такива от първоинстанционния съд в мотивите на съдебното решение, в частност относно датата на заплащане на акциза и изложеното в следващия абзац. По изложените по-горе съображения на възстановяване подлежи законната лихва за периода от внасяне на недължимо платения и възстановен по-късно акциз (05.02.2014 г., а не както е посочено в първоинстанционното решение заплащането му 31.01.2014 г.) до момента на фактическото му възстановяване. Доколкото за периода от 13.08.2019 г. до посочения краен момент е налице произнасяне на административния орган, след връщане на преписката, директорът на ТД Митница София следва да се произнесе относно законната лихва за останалата част от периода, посочен в искането на Сакса ООД от 07.07.2021 г., при съобразяване на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в настоящото съдебно решение. Неоснователни са оплакванията, релевирани в касационната жалба и срещу решението в частта за разноските. Тези оплаквания са основани на твърдението на АМ, че нейният процесуален представил бил възпрепятстван да направи възражение за прекомерност на заплатеното от Сакса ООД адвокатско възнаграждение, тъй като не бил надлежно повикан в съдебната зала поради проблем в системата за дистанционно уведомяване. Наред с това се поддържа становище, че делото няма материален интерес, поради което заплатеният размер на адвокатското възнаграждение е и необоснован. Съгласно чл. 152 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) съдебният протокол от заседанието е доказателство за извършените в него съдопроизводствени действия. Неудостоверените в протокола действия се смятат за неизвършени. В този смисъл и доколкото не се установява да е проведено производство по чл. 151 ГПК, във вр. с пар. 2 ДР ДОПК за поправка на съдебния протокол, изготвен за проведеното на 07.03.2022 г. съдебно заседание в АССГ по делото, безспорно се установява, че то е проведено след именно повикване в 14,43 часа, при което процесуален представител на АМ не се е явил. Подадената на 07.03.2022 г. в 15,05 ч. молба в деловодството на АССГ не променя така направения извод. Тя е подадена двадесет минути след приключване на съдебното заседание и с нея не е направено искане за поправка на съдебния протокол в частта на осъщественото именно повикване в указания в протокола час по реда на чл. 151 ГПК, във вр. с пар. 2 ДР ДОПК. Поискано е ново насрочване на делото в открито съдебно заседание и са въведени недоказани твърдения за срив в системата за дистанционно уведомяване, за постоянно присъствие пред залата на представител на АМ и ненадлежно именно повикване. В същото време се сочи, че от електронното табло пред залата се установило, че делото е обявено за решаване. Изложеното е относимо и към молбата от 21.03.2022 г., в която са заявени същите обстоятелства. Предвид изложеното, настоящият състав на Върховния административен съд намира, че не е нарушено правото на директора на АМ на участие в производството и не е налице обстоятелство, създало обективна пречка за тази страна да направи възражение за прекомерност на заплатеното от Сакса ООД адвокатско възнаграждение, в какъвто смисъл са твърденията, обективирани в касационната жалба. Такова не е направено нито в придружителното жалбата писмо, с което тя е изпратена в АССГ, нито с молбите от 07.03.2022 г. и 21.03.2022 г. Неоснователен и е доводът, че размерът на заплатеното и присъдено адвокатско възнаграждение се явява необоснован по причина, че делото не е от категорията на делата с материален интерес. Жалбата на Сакса ООД до съда е срещу акт, с който не е удовлетворено негово искане за заплащане на сума в определяем размер при съобразяване на периода на претендираната лихва. Този материален интерес е 433474,01 лв., изчислен с лихвен калкулатор (https://www.calculator.bg/1/lihvi_zadaljenia.html) върху сума в размер на 773840,00 лв. Минималният размер на адвокатското възнаграждение, определено по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение (в приложимата редакция) е в размер на 6864,74 лв. В този смисъл заплатеното адвокатско възнаграждение за първоинстанционното производство от 9750,00 лв. не може да бъде разглеждано като прекомерно и при приложението на специалната разпоредба на чл. 161, ал. 2 ДОПК правилно не е било намалено от първоинстанционния съд. По така изложените съображения и доколкото не са налице релевираните касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, обжалваното съдебно решение следва да остане в сила като валидно, допустимо и правилно по съществото на спора. Както се посочи, то подлежи на отмяна само в частта на връщане на преписката за ново произнасяне от административния орган при дадените от първоинстанционния съд указания съобразно мотивите по-горе. С оглед изхода на спора в касационното производство, направеното искане от ответника по касация и ангажираните доказателства, нему се следва присъждането на разноските, сторени за заплащане на адвокатско възнаграждение за процесуалното му представителство пред Върховния административен съд. Направеното възражение за прекомерност на заплатената на адвоката на ответника по касация сума от 5700,00 лв. е неоснователно предвид това, че размерът му се явява по нисък от предвидения по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение (в приложимата редакция) при материален интерес 433474,01 лв., изчислен по посочения по-горе начин. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. първо и второ АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение