Решение № 13611 от 16.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7512/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Макрон ООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител адвокат Т. Димитров, срещу решение 746/11.07.2024 г., постановено по преписка КЗК-388/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилността на оспорения акт на КЗК, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора за уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждането на разноски, по приложен списък. Ответникът заместник-кмет на район Възраждане при Столична община /СО/, чрез процесуалния си представител адвокат С. Клисурска, в писмен отговор по касационната жалба изразява становище за неоснователността й. Отправя искане за оставяне в сила на атакувания акт на Комисията и присъждане на разноски за платено адвокатско възнаграждение, по представен списък. Ответникът Арекс Фууд ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адвокат Т. Драгунин, в писмено становище по делото оспорва касационната жалба, като неоснователна. Претендира оставяне в сила на обжалвания акт на КЗК и присъждане на разноски за платено адвокатско възнаграждение, по приложен списък. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-388/2024 г. на Комисията е образувано по жалбата на Макрон ООД срещу решение D32999084/02.05.2024 г. на заместник-кмета на Район Възраждане при СО за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения на територията на СО-Район Възраждане , по всички пет обособени позиции на тази поръчка, открита с решение F496646/18.03.2024 г. на възложителя. Пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт за определяне на изпълнител, в това число техническото предложение на Макрон ООД по всяка една от петте обособени позиции, включващо работната му програма, относно която е заявено, че следва да се счита за конфиденциална. В резултат съвкупната преценка на представените по преписката документи и становищата на страните, обосновано КЗК приема за установени следните, релеванти за спора и възприети от касационната инстанция, обстоятелства: С решение F496646/18.03.2024 г. на възложителя е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, разделена на пет обособени позиции Обособена позиция /ОП/ 1 Доставка на мляко, млечни продукти и яйца , ОП 2 Доставка на месо, местни продукти, риба и рибни продукти , ОП 3 Доставка на зърнени храни и храни на зърнена основа , ОП 4 Доставка на плодове, зеленчуци, продукти от тях, картофи и кореноплодни и ОП 5 Доставка на пакетирани хранителни стоки захар и захарни изделия . Със същото решение на възложителя са одобрени обявлението и документацията за участие, с изрично посочване в тези документи, че на основание чл. 104, ал. 2 ЗОП оценката на техническите и ценовите предложения /съобразно избрания от възложителя критерий за възлагане най-ниска цена / ще се извърши преди провеждане на предварителния подбор. Съгласно техническата спецификация на възложителя по всяка ОП, хранителните продукти задължително следва да имат не по-малко от 80% остатъчен срок на годност към момента на доставката, като съобразно приложения към документацията образец на предложение за нейното изпълнение /образец 1/, участниците следва да декларират съгласието си да изпълнят поръчката при изброените в образеца условия на възложителя, сред които и условието, доставките да бъдат придружени от сертификати за произход, сертификати за качество и означен срок на годност на продуктите, като остатъчен срок на годност на хранителните продукти от датата на доставката е не по-малко от 75% от общия срок на годност, обявен от производителя. Според раздел ІІІ, т. 2 от одобрената документация, техническото предложение по всяка обособена позиция следва да включва попълнено предложение за изпълнение на поръчката по образец /образец 1/, към което да бъде представена работна програма, включваща технически предложения за управление и оценка на идентифицираните от възложителя критични точки, както и за мерки за недопускане и за мерки за преодоляване или минимизиране на последиците от настъпването на следните три, предварително дефинирани от възложителя критични точки, а именно риск, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при обработка на заявката, подготовка на експедицията и транспорт на продуктите; ненавременна реакция при рекламация или допълнителна заявка; проблеми при снабдяване с хранителни продукти от производители или търговци. Изрично в документацията е посочено, че за всяка от критичните точки участникът следва да направи описание и анализ на нейното проявление, сфера на влияние, вероятност от настъпване и степен на въздействие върху договора за обществена поръчка, като следва да направи и предложение, изпълняващо всяка една от така представените критични точки, а именно контролни дейности и конкретни мерки за недопускане/предотвратяване на тяхното настъпване, както и мерки за преодоляване или минимизиране на последиците при настъпването им. За всяка от предложените мерки/дейности участникът следва да посочи конкретния експерт, ангажиран с прякото им изпълнение, съответно кой експерт коя от дейностите ще изпълнява ако експертите по изпълнението на мярката са повече от един, както и да посочи експертите от ръководния си състав, които ще контролират изпълнението на мярката и начините на взаимодействие с контролирания/контролираните експерти. Указано е в раздел ІІІ от документацията, че мерките следва да бъдат съпроводени и от дефиниране на очаквания и целен ефект в сферата на недопускане/проявление на разглеждания риск, като същевременно следва да гарантират, както недопускането на съответната критична точка, така и да предотвратяват или минимизират последиците от настъпването й. Уточнено е, че възложителят ще приеме, че предложените мерки гарантират тези изисквания ако от предложената съвкупност от дейности по конкретната мярка на база експертна оценка е налице обоснованост на връзка между дефинираните от участника същност на мярката и дейности по нейното изпълнение и съответно очаквания ефект от нея, като се отчита и спецификата на конкретната обществена поръчка, както и изложението по нея да не е формално. При липса на такава обоснованост или наличие на формалност, се приема, че липсва предложение за конкретната мярка. Наред с това в документацията е уточнено, че цялостното изложение в работната програма следва да съответства на техническата спецификация и условията на процедурата, да отчита спецификата на конкретния предмет на обществената поръчка и изложението по нея да е адекватно и да не е формално. Изрично указани са хипотезите, в които възложителят ще приеме, че даден елемент от изложението е формално разработен, в това число когато по външни признаци се отчита наличието на минимално изискуемия елемент от минимално изискуемото съдържание на работната програма, но при анализ на съдържанието се установява, че то не отчита спецификата на конкретния предмет на обществената поръчка и/или по своята същност не може да се съотнесе към съответния елемент, за който е разработено. В документацията е поместено и нарочно уточнение, според което възложителят приема, че не е отчетена спецификата на конкретния предмет на поръчката, когато конкретната дейност и/или начин на нейното изпълнение може да се съотнесе и приложи към всяка една подобна на предмета на настоящата обществена поръчка, дейност без да се характеризира с конкретен начин на изпълнение, съобразен с известните към момента обстоятелства по предмета на поръчката, както и с налични специфични особености, които водят до необходимост от предложение за специфичен начин на изпълнение на част или всички предложени действия от елемента, ако това е необходимо. Накрая е посочено, че за адекватно/относимо възложителят ще приеме предложение, което отговаря на спецификата на конкретната обществена поръчка, както и съответства на конкретния елемент на предмета на поръчката, за която се отнася. Обозначено като забележка е изрично въведеното уточнение на възложителя в документацията, че участник, чиято работна програма показва вътрешна несъвместимост и/или противоречие по отношение на начин на изпълнение, срокове, организация или др., както и в което има наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка, както и противоречие с предварително обявените условия на процедурата, се отстранява от по-нататъшно участие в нея. Отбелязано като важно е предвиденото в раздел ІІІ, т. 2 от документацията условие на възложителя, според което до отваряне на ценовото предложение ще бъдат допуснати единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя относно съдържанието на техническото предложение, както и на останалите му изисквания, посочени в документацията, на техническата спецификация, действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и същевременно са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като предварително обявени условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. След откриване на процедурата, три дружества Арекс Фууд ЕООД, Македония-Снаб ЕООД и Макрон ООД подават оферти за участие по всички пет обособени позиции на поръчката, а дружеството Бети-М ЕООД - само по ОП 1. По данни от протокол 1, отразяващ резултатите от работата на помощния орган на възложителя, в последствие обобщени в утвърден от заместник-кмета на район Възраждане при СО, доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП, при разглеждане на предложението за изпълнение на поръчката на Макрон ООД по всяка една от петте обособени позиции, включващо работна програма /с идентично съдържание по всяка позиция/, оценителната комисия констатира несъответствие на техническото предложение на този участник в цялата му съвкупност и приложения с предварително обявените условия и изисквания на възложителя за съдържание и обхват, а оттам и единодушно предлага участникът да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата по всяка ОП на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. По-конкретно, според оценителната комисия, в представената от участника работна програма по всяка ОП по отношение на първата дефинирана от възложителя критична точка /риск, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при обработка на заявката, подготовка на експедицията и транспорт на продуктите/ и предложените за недопускането й, съответно за преодоляването на последиците от нея, мерки липсва предложение относно начина на взаимодействие на контролиращия експерт с контролирания/контролираните експерти, както и липсват направени от участника описание и анализ на критичната точка, в частност относно първия и третия посочени в програмата, подрискове по тази критична точка /а именно риск от невъзможност за навременно обработване на заявките и риск от лоша организация /. Все по отношение на първата критична точка, по всяка обособена позиция помощният орган установява още, че в работната програма на Макрон ООД е налице вътрешно противоречие в част от предложените мерки по първия, втория / несвоевременна мобилизация от страна на дружеството при изпълнение на доставката /, третия и петия / атмосферни условия / подрискове, дефинирани от участника по тази точка /тъй като при обозначаване на експерта/експертите, отговорни за изпълнението на съответната мярка, е посочено лице, което е различно от определеното в останалите компонентни на мярката лице, като например - по третия подриск, в предложените две мерки за недопускане проявлението на риска като пряко ангажиран с изпълнението на мярката експерт е посочен управител склад, но в компонент експерт от ръководния състав, който ще контролира изпълнението на мярката е предвидено, че отговорен за изпълнението на мярката ще бъде управителят на дружеството/, а по четвъртия подриск / несвоевременно констатиране на несъответствие по отношение на вид и спецификация на продуктите / оценителната комисия не може да установи кой е експертът от ръководния състав, който ще изпълнява контрола по предложената за недопускането на този подриск мярка 1 / двоен контрол /. Видно от съдържанието на протокол 1 от работата на помощния орган, последният констатира липси в минималното изискуемо от възложителя съдържание на работната програма /по всяка позиция/ на Макрон ООД и в частта й, относима към втората и третата критични точки, в това число за отсъствието на направено предложение относно сферата им на влияние, за липсата на предложен експерт, контролиращ изпълнението на предложената по втората критична точка мярка навременна реакция , за вътрешно противоречие в предложените по третата критична точка, експерти за изпълнението и осъществяването на контрол по мерките. Следва да се посочи, че в протокол 1, обективиращ резултатите от работата на помощния орган, констатираните от оценителната комисия липси и вътрешни противоречия в предложената по всяка позиция от Макрон ООД, работна програма са подробно отразени и съответно обстойно и вярно възпроизведени в атакуваното пред касационната инстанция решение на КЗК, предвид което приповтарянето им изцяло в текста на настоящото решение е ненужно. Така, по пространно изтъкнатите в протокол 1 съображения, помощният орган приема, че работната програма на дружеството настоящ касатор по всяка една от петте обособени позиции е формално изготвено, а оттам и че предвид несъответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя, офертата му като цяло не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, във връзка с което предлага участникът да бъде отстранен от процедурата по всяка една от петте й обособени позиции. Наред с горното, по отношение на техническите предложения на Арекс Фууд ЕООД по петте обособени позиции, помощният орган обосновано приема, че отговарят на минималните изисквания на възложителя, включително относно предложения от този участник срок на доставка и остатъчен срок на годност на доставяните хранителни продукти, при което след отваряне на ценовите му предложения, а и установяване съответствието му с критериите за подбор на възложителя, в това число относно минимално изискуемия опит, класира дружеството на първо място /като всички останали участници предлага за отстраняване от процедурата по всяка една от петте обособени позиции/. Така, въз основа на одобрения на 30.04.2024 г., доклад за работата на помощния орган и на основание чл. 108, т. 1 ЗОП, възложителят приема оспореното пред КЗК решение, с което обявява класирането на участниците по всяка една от петте обособени позиции, като за всяка от тях определя за изпълнител класирания на първо място участник Арекс Фууд ЕООД. Със същото решение, възприемайки изцяло изтъкнатите в протокол 1 от работата на оценителната комисия мотиви, възложителят отстранява Макрон ООД от участие в процедурата по всяка една от петте обособени позиции, на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. При тези данни, обосновано КЗК приема, че техническото предложение на Макрон ООД по всичките пет обособени позиции не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, посочени в раздел ІІІ, т. 2 от утвърдената документация, а оттам и че отстраняването му от участие в процедурата е законосъобразно. Поради това и същевременно приемайки като неоснователни всички релевирани пред нея възражения относно незаконосъобразното класиране на първо място на Арекс Фууд ЕООД и определянето му за изпълнител по всяка обособена позиция, КЗК постановява атакуваното пред настоящия съдебен състав решение, с което оставя без уважение жалбата на Макрон ООД, възлагайки му да заплати направените от възложителя и определения за изпълнител на обществената поръчка по всички позиции участник, разноски съответно в размер на 240 лв. и на 3 000 лв. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора пороци на оспорения акт на Комисията, съставляващи отменителни основания от кръга на предвидените в чл. 209, т. 3 АПК, обуславящи отмяната му като неправилен. При безспорната фактическа установеност по делото за идентичното по всяка една от петте обособени позиции, съдържание на представената от касатора работна програма и същевременно за ясно и конкретно въведените в раздел ІІІ, т. 2 от документацията, изисквания на възложителя относно минималното й съдържание, в частност относно дефинираните от него критични точки, обосновани от данните по делото и съответни на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП са изведените от КЗК изводи, че отстраняването на Макрон ООД от участие в процедурата и по петте обособени позиции е законосъобразно, тъй като предложението му за изпълнение на поръчката е формално изготвено в частта му, относно предложената от участника работна програма. В допълнение на изведените в този смисъл от КЗК въз основа на данните по преписката, изцяло възприети от касационния съдебен състав, обосновани и законосъобразни изводи, следва да се посочи, че за формалния подход на участника при изготвяне на представената работна програма по всяка от петте обособени позиции свидетелства безспорно установеното по делото обстоятелство, че и по петте обособени позиции предложената работна програма е с абсолютно идентично съдържание. Макар и сходен, предметът на доставката по всяка от петте обособени позиции, на които е разделена поръчката, е различен, което предполага конкретно предложените от участника контролни действия и мерки да бъдат различни в зависимост от предмета на съответната позиция. Видно от съдържанието на представената от Макрон ООД работна програма, предложените от дружеството контролни мерки са относими към всяка доставка, без значение на конкретно доставяния продукт, но вложеният смисъл във въведеното от възложителя изискване за минимално съдържание на работната програма по т. 2 от раздел ІІІ на документацията, /включващо описание и анализ на проявлението на критичните точки, сфера на влияние, вероятност от настъпване и степен на въздействие върху договора, съответно въз основа на този анализ контролни дейности и мерки за недопускането им и преодоляване/минимизиране на последствията от тях/, най-вече предвид ранната възраст на потребителите на доставяните продукти, налага предложението на участника относно контролните дейности и мерки да не е формално, а да отчита спецификата на конкретния предмет на обществената поръчка, в частност - предмета на всяка от петте обособени позиции. За възложителя не е без значение дали в работната програма се описват контролни действия и мерки за недопускане на дефинираните критични точки при доставката например на месо, местни продукти, риба и рибни продукти по ОП 2 или при доставката на зърнени храни и храни на зърнена основа по ОП 3, доколкото условията, при които се извършват доставките на тези различни продукти не са едни и същи, а оттам и контролните мерки за недопускане реализацията на критичните точки при изпълнението им, респективно - за предотвратяване на последствията от настъпването им, би следвало да са различни. Затова правилни са формираните от КЗК изводи, а преди нея от възложителя и помощния му орган, че в работната програма на Макрон ООД по всяка една от петте обособени позиции, предложените мерки са разработени формално, в несъответствие с изискванията на възложителя от раздел ІІІ, т. 2 от документацията, а оттам и че отстраняването на този участник по всяка от петте обособени позиции, на които е разделена поръчката, е законосъобразно, при наличие на предпоставките затова по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Не намират фактическа и правна опора възраженията на касатора за неправилност на изводите на КЗК по отношение на липсата на основание за отстраняване от процедурата по петте обособени позиции на класирания на първо място и определен за изпълнител по всяка от тях, участник. Възприемат се подробно изложените в тази връзка, обосновани от данните по преписката /в частност от съдържанието на техническото и ценовото предложения на Арекс Фууд ЕООД по всяка от петте обособени позиции/, мотиви на Комисията, включително за съответствие на предложението на този участник за изпълнение на поръчката с изискването на възложителя от одобрената по всяка позиция, техническа спецификация за остатъчен срок на годност на доставяните продукти. Неоснователни, предвид съдържанието на офертата на класирания на първо място по всички обособени позиции участник /в това число за надлежно попълнен по всяка позиция, образец 1, съдържащ изявлението на участника, че е съгласен да изпълни поръчката в съответствията с изискванията на възложителя/ е твърдението на касатора за несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката. По изложените съображения и по споделените мотиви на КЗК, към които препраща на основание чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и при липсата на установени отменителни основания, оспореното решение на Комисията като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, неоснователно е предявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски, а претенциите на ответниците за присъждане на разноски за касационното производство, своевременно заявени от процесуалните им представители, са основателни. При липсата на направено от пълномощника му възражение за прекомерност на претендираните адвокатски възнаграждения, Макрон ООД следва да бъде осъдено да заплати на Столична община и Арекс Фууд ЕООД сумите съответно от 5 000 лв. и 4 000 лв., представляващи разноски за платено от двамата ответници адвокатско възнаграждение за касационното производство, в установен от съдебния състав размер съобразно представените по делото доказателства. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,