Решение № 1391 от 28.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8682/2010 г.

Решение № 1391 от 28.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8682/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160 от ДОПК във вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба и по частна жалба на Директора на Д "ОУИ"- гр. Варна при ЦУ на НАП против Решение № 712/06.04.2010 г. на Варненския административен съд, първо отделение, девети състав и против определение № 2497/17.05.2010 г. на същия съд, двете постановени по адм. д. № 597 по описа за 2009 г. на този съд. С решението е прогласена нищожността на РА № 180800439/09.12.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Русе, с който на "АГРОМИКРОН" АД, ЕИК по БУЛСТАТ 117608531 с адрес гр. Русе, ул. "Църковна независимост", № 35, ет. 1, са определени задължения по ЗДДС (отм.) за внасяне за данъчен период м. 09.2004 г. в размер на 21 394,43 лв., ведно с лихви за периода в размер на 12 041,57 лева. В полза на дружеството са присъдени деловодни разноски в размер на 3 730 лева. С определение № 2497/17.05.2010 г. по адм. д. № 597/09 г. е изменено решението в частта за разноските, като е определено Д "ОУИ" - гр. Варна да заплати разноски в размер на 2 350 лева. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила, необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Според касаторът липсва идентичност между ДАПВ и РА, защото те са различни по правната си същност. Поради това няма основание за периода, за който е издаден ДАПВ, да се възлага ревизия по реда на чл. 115 и чл. 116, ал. 1 ДПК (отм.), респективно при условията на чл. 133 и чл. 134 ДОПК. Тези изводи се подкрепяли от последните изменения на чл. 129, ал. 3 ДОПК. Касаторът моли за отмяна на първоинстанционното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Частният жалбоподател счита определението, с което е изменено решението в частта за разноските за неправилно. При материален интерес в размер на 33 436 лв., дължимият размер на адвокатско възнаграждение, изчислен съгласно Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е 1 118,72 лева. Присъдените разноски са в нарушение на чл. 161 ДОПК. Частният жалбоподател моли за отмяна на определението. Ответникът по жалбите, редовно призован, не е изразил становище по тях. Представителят на Върховна административна прокуратура два заключение за неоснователност на касационната жалба и за основателност на частната жалба. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбите, правилността на решението и на определението на релевираното основание, прие за установено следното: Касационната и частната жалби са подадени от надлежни страни, в срок поради което са процесуално допустими, а разгледани по същество те са неоснователни. При извършената служебна проверка по чл. 160, ал. 2 ДОПК съдът е констатирал, че ревизията е възложена от некомпетентен орган, поради което издаденият РА е нищожен. Установено е, че на ревизираното лице е издаден ДАПВ, приложен по делото и влязъл в сила, с който за данъчен период м. 09.2004 г. на ревизирания субект е възстановен ефективно данъчен кредит в размер на 12 304,19 лева. Данъчният акт за прихващане и възстановяване е издаден вследствие приключила тримесечна процедура за приспадане, започваща през м. 09.2004 г. във връзка с деклариран кредит по СД за този данъчен период. Позовавайки се на преобладаващата практика на ВАС във вр. с чл. 133 и чл. 134 ДОПК съдът е направил извода, че заповеди за възлагане на ревизия № 800439/13.08.08 г. и ЗОКО № К 800439/06.11.2008 г. са издадени от некомпетентен орган - вместо от директорът на съответната ТД на НАП. ДАПВ е акт по смисъла на чл. 26 ДПК (отм.), изменението на установените с него задължения следва да се извърши с ДРА, издаден при условията на чл. 115 и чл. 116 ДПК (отм.). Аналогични са нормите на чл. 133 и на чл. 134 ДОПК. Административният съд е посочил, че нормата на чл. 129, ал. 3 ДОПК е в сила, считано от 19.12.2007 г., като законодателят не и е придал обратно действие. Определение № 2497/17.05.2010 г. е постановено в производство по чл. 248 ГПК вр. с § 2 ДОПК. Съдът е констатирал, че материалния интерес по делото е 33 436 лв., като действително изплатеното адвокатско възнаграждение е в размер на 2 350 лева, а разноските общо са - 2 650 лева. Направен е извода, че изплатеното възнаграждение е в размер под трикратният минимален размер, определен по чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Оттук е посочено, че не намира приложение нормата на чл. 78, ал. 5 ГПК. Решението и определението са правилни и трябва да бъдат оставени в сила. На л. 78 и л. 79 от делото е приложен ДАПВ № 305/31.01.2005 г., с който на дружеството е възстановена сумата в размер на 12 304,19 лв. в резултат на процедура по чл. 77, ал. 1 ЗДДС (отм.) за м. 09 - м. 12.2004 г.. Актът е влязъл в сила. Цитираният ДАПВ представлява данъчен акт по смисъла на чл. 26 ДПК (отм.), с който са създадени права за проверявания субект. Със заповед № 800439/13.08.08 г. (л. 2), на основание чл. 112 и чл. 113 ДОПК Сабина П. Минковска - Началник сектор "Ревизии и проверки" - 3 в отдел "Контрол" при ТД на НАП - Русе е възложила извършване на ревизия на "АГРОМИКРОН" АД за периода от 01.09.2004 г. до 31. 08.2005 г.. ЗОКО № К 800439/06.11.2008 г. (л. 140), е издадена от Богомил С. Стойков, в качеството му на Началник сектор "Ревизии и проверки - 2" в отдел "Контрол" при ТД на НАП - Русе. В случая е без значение обстоятелството, че ревизията е възложена при действието на ДОПК. Установена е преобладаваща съдебна практика, преценяваща влезлият в сила ДАПВ, като стабилен административен акт, чието действие трябва да бъде съобразено от приходният орган при възлагане на последващата ревизия. С ДАПВ са създадени права в полза на ревизираното дружество, които могат да бъдат изменяни само на основанията по чл. 133 и по реда на чл. 134 ДОПК. В случаят приложеният ДАПВ е издаден преди изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК. Процесната ревизия не е възложена от единствено компетентният орган - териториалният директор, което има за последица нищожност на РА. В тази част решението не е засегнато от пороци по чл. 209, т. 3 АПК и следва да бъде оставено в сила. Законосъобразно е било изменено решението в частта за разноските в процедурата по чл. 248 ГПК. Материалният интерес по делото не е спорен и правилно съдът е посочил, че общият размер на договореното и изплатено адвокатско възнаграждение е под трикратният минимален размер, определен по чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение