Решение № 5323 от 27.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1085/2021 г.

Решение № 5323 от 27.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1085/2021 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична община срещу Решение № 6028 от 3.11.2020 г. по адм. д. № 8525/2020 г. на Административен съд С.-град, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1166 от 11.08.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (УО на ОПРР) 2014–2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RF0001-3. 002-0041-C-01-S-06 с peг. № СОА-18-ДГ55-379/02.07.2018 г. с изпълнител ДЗЗД "Тева". Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Оспорва изводите на съда за допуснато нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита, че не е осъществен състав на нередност, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция. Моли за отмяна на решението и вместо него постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор на същата. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е Решение № РД-02-36-1166 от 11.08.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на Столична община е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RF0001-3. 002-0041-C-01-S-06 с peг. № СОА-18-ДГ55-379/02.07.2018 г. с изпълнител ДЗЗД "Тева". Съдът е установил от фактическа страна, че в договора за възлагане на поръчката (чл. 9, ал. 2) e предвиден срок за изпълнението на СМР от 150 календарни дни, считано от датата на подписване на протокол образец 2 до подписването на акт обр. 15. В случая протокол образец 2 е подписан на 02.08.2018 г. Следователно договорът е трябвало да се изпълни до 17.01.2019 г., но вместо това констативният акт обр. 15 е подписан на 26.02.2019 г. На 16.01.2019 г. е подписан констативен протокол, в който конкретно са посочени видовете и количествата неизпълнени работи. На изпълнителя не е наложена неустойка за забавата. Според административния орган не са налице непредвидени обстоятелства (в случая от бенефициера се твърдят неблагоприятни климатични условия), налагащи изменение на договора чрез продължаване на срока му с още 67 дни, с което бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 116, ал. 1 и 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нередността е квалифицирана по т. 23 - Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). За нередността е определен процентен показател от 25 %. От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. След обсъждане на представените доказателства съдът е мотивирал извод, че се потвърждава констатацията на административния орган за изменение на договора, състоящо се в удължаване на срока за изпълнението му, като за изменението не е подписано допълнително споразумение. Това изменение обаче не е обосновано от настъпили непредвидени обстоятелства, тъй като по време на зимния сезон е очаквано среднодневните температури да са ниски, поради което бенефициерът е допуснал описаното в акта нарушение на ЗОП. Съдът е изложил мотиви, че са налице и останалите елементи от състава на нередността, която правилно е квалифицирана по т. 23, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. На последно място съдът е извършил проверка и относно размера на корекцията и е приел, че актът и в тази част съответства на приложимия закон. Крайният извод на съда е, че актът за финансова корекция е законосъобразен и не са налице основания за отмяната му. По изложените съображения съдът е отхвърлил жалбата на общината като неоснователна. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. В случая страните спорят дали забавата при изпълнението на договора се дължи на непредвидени обстоятелства. Органът е приел, че не е налице хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 6 от ЗОП (непредвидени обстоятелства), а също така и че изменението е съществено по смисъла на ал. 5, т. 1 и 2, както следва: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Бенефициерът излага подробни съображения, че забавата в изпълнението на договора се дължи именно в резултат на непредвидени обстоятелства, поради което не е допуснато нарушение на ЗОП. Преди обаче да се даде отговор на въпроса дали изменението е било обусловено от неблагоприятни климатични условия, следва да се даде отговор на въпроса може ли забавата при изпълнение на договора да се приравни на изменение на договора в частта му на договорения срок за изпълнение. На този въпрос в актуалната съдебна практика е даден отрицателен отговор (в този смисъл Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7124/2019 г., VII о. и Решение № 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7912/2020 г., VII о.). Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 20 а от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма. Ето защо, като е приел, че процесният договор може да бъде изменен чрез устни договорки или конклудентни действия, съдът е постановил решение в нарушение на материалния закон. Видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Съдът също е констатирал, че няма сключено допълнително споразумение. Следователно в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение – в срок, но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Без значение за настоящия спор е въпросът дали и защо общината не търси обезвреда за забавеното изпълнение. Твърдяното от органа действие на бенефициера не съставлява нарушение на чл. 116, ал. 1 и 5, т. 1 и 2 ЗОП (в приложимата редакция), поради което неправилно е и подвеждането му към т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", буква "а" - има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП от Раздел ІІІ "Изпълнение на сключения договор" на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По изложените съображения обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. С оглед на изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1, вр. чл. 228 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касационния жалбоподател направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в размер на 3 600 (три хиляди и шестстотин) лева, от които 3 400 лева, представляващи платена държавна такса за двете съдебни инстанции и 200 лева юрисконсултско възнаграждение (по 100 лева за всяка съдебна инстанция), определено по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение