Решение № 11468 от 30.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8268/2014 г.

Решение № 11468 от 30.09.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8268/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Сител" ООД със седалище в град Плевен чрез процесуалния му представител - адвокат Драгия Драгиев против решение № 104 от 6.01.2014 г. по адм. дело № 15486/2012 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против решение № 1319 от 14.11.2012 г. по преписка № КЗК-433/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията и е присъдено юрисконсултско възнаграждение. Правят се доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Едноличният търговец "Гемамекс - Георги Генчев" със седалище в град София също счита касационната жалба за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че не е налице допуснато нарушение по чл. 55, ал. 2 ЗЗК, тъй като първоинстанцинният съд, както и КЗК са изследвали поведението на дружеството, а е на едноличния търговец. Счита за обосновано съдебното решение относно установеното нарушение на чл. 29 ЗЗК и размера на наложената имуществена санкция. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 2 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145 и следващите от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "Сител" ООД против решение № 1319 от 14.11.2012 г. по преписка № КЗК-433/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която по отношение на дружеството е установено извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 7020 лева. Направени са две групи възражения: първата е за допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, изразяващи се от една страна в липса на обективно и пълно изследване на всички относими за правилното решаване на спора писмени доказателства, представени и от двете страни по него. Втората сочи, като особено съществено нарушение обстоятелството, че КЗК не е изпълнила нормата на чл. 55, ал. 2 ЗЗК, като не е изискала от едноличния търговец представяне на дистрибуторския му договор във вариант, в който са заличени данните, смятани за поверителни. По този начин е осуетено пълноценното упражняване на правото на дружеството на защита. От материалноправна страна се е позовал на обстоятелството, че не са налице предпоставките за установяване нарушение по чл. 29 ЗЗК. В тази връзка е посочил, че използването на понятието "оторизиран дистрибутор" не съставлява антиконкурентно поведение; използваната сред търсачките дума "гемамакс" не е нарушение от страна на дружеството, тъй като тя не е фирмено наименование на едноличния търговец; използването на обозначението OMRON България не е недобросъвестна търговска практика, още повече, че инициаторът на административното производство не е надлежно легитимиран да иска преустановяване на дейността, а и самият той използва словосъчетанието в дейността си. Възразено е още, че КЗК никъде не е посочила кои законови правила са нарушени с извършените действия. В хода на образуваното съдебно производство, жалбоподателят е представил писмени доказателства, че дистрибуторът Омрон Електроникс ООД, град Истанбул е вписал и двете страни, като дистрибутори на ОМРОН в България. Представил е и сертификат от турската страна, че е назначен за главен агент/дистрибутор на продуктите за територията на България за всички потенциални клиенти. Съдът е приел за обосновани и доказани приетите от КЗК за установени факти и обстоятелства от значение за спора. Едноличният търговец и дружеството са конкуренти на пазара на разпространение на продуктите на Омрон Корпорейшън и дейността им попада в обхвата на Глава VII ЗЗК. Жалбоподателят популяризира дейността си в интернет чрез домейна - www. sitel-omron. com и поддомейна sitel. algoflex. net, съдържащи информация за предлаганите от него стоки. За релевантния период думата "гемамекс" е използвана, като ключова дума във връзка с "естествени" резултати при търсене в Google. При въвеждането й от потребителите се появява връзка, както към едноличния търговец "Гемамекс - Георги Генчев", така и към "Сител" ООД. Отделно от това от декември 2011 г. до май 2012 г. при използване на услугата на Google - "AdWords" за спонсорирани връзки, при въвеждане на същата дума, на първа страница в получените резултати се отваря интернет страницата на "Сител" ООД. На трето място - в метатаговете за "описание" на интернет сайтовете sitel-omron. com и sitel. algoflex. net се съдържа следното кратко описание "СИТЕЛ ООД оторизиран дистрибутор на ОМРОН. OMRON Authorized Distributor", както и наименованието OMRON България. На базата на установената фактическа обстановка, съдът е приел, че афиширането на дружеството, като ОМРОН България създава впечатление за принадлежността му към икономическата група на ОМРОН, което не отговаря на действителното положение и съответно противоречи на добросъвестната търговска практика. Разгледал е и поведението на дружеството във връзка с използването, като ключова дума на фирмата на едноличния търговец, който е дистрибутор на продуктите на японския производител от началото на 1991 г. Приел е за обоснован извода на комисията, че това също противоречи на добросъвестната търговска практика. На трето място е счел за обоснован извода и за допуснато нарушение от дружеството във връзка с представянето му, като оторизиран дистрибутор на продукти с марката Омрон. Трите самостоятелни категории нарушения са обосновали правен извод за нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК и за законосъобразност на решението на комисията за установяване на нарушението. Специално е обсъдил възраженията на жалбоподателя за неспазване на задължението на КЗК по чл. 55, ал. 2 ЗЗК. Макар да е разсъждавал за елементите от фактическия състав на ал. 3 на посочената правна норма, съдът все пак е посочил, че приетите за поверителни документи, представени от молителя в административното производство, касаят неговото правно положение и по никакъв начин не рефлектират върху защитата на дружеството. Съдът е разгледал и искането по жалбата за намаляване размера на наложената имуществена санкция. В тази връзка е анализирал методиката за определяне на санкциите и общото правило на чл. 100, ал. 1, т. 6 от закона и е приел, че и в тази част органът по конкуренция не е допуснал закононарушение. Извел е правен извод за неоснователност на жалбата и я е отхвърлил. Така постановеното решение е правилно. Първата група касационни възражения са за допуснати от съда нарушения на административно-производствените правила и в частност на разпоредбата на чл. 55, ал. 2 ЗЗК. Правят се доводи, че съдът е допуснал смешение между двете напълно различни хипотези на ал. 2 и ал. 3 на чл. 55. Касае се за толкова съществен порок, че той влече след себе си незаконосъобразност на цялото съдебно решение. Настоящата инстанция намира възраженията за неоснователни. При изясняване на фактите, от значение за спора, КЗК е използвала идентичен подход към двете страни по него. В изпратените писма от 28.05.2012 г. до едноличния търговец и търговското дружество, КЗК им е указала законовата възможност по чл. 55 ЗЗК, в това число и необходимостта да представят документи в явен вариант, когато представилите ги субекти, считат, че съдържат защитена информация. Молителят в производството се е възползвал от правото и е обявил за такава договорите между него и дружества от групата на Омрон, даващи му права на оторизиран дистрибутор. В нарушение на правилата на чл. 55, ал. 2 ЗЗК, органът по конкуренция не е изискал от страната да се мотивира, кои части от договорите са търговска тайна, както и да предостави вариант, в който са заличени данните, смятани за поверителни. За да бъде квалифицирано това нарушение на административните правила, като съществено, то трябва пряко и непосредствено да рефлектира върху крайния резултат или да доведе до необосновано ограничаване упражняването на ответната страна на правото на защита. В конкретния случай, ограничението не е довело до тези негативни резултати, тъй като документите съдържат информация, относима към молителя в производството и нямат пряко отношение към съставомерността на констатираното нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. От съществено значение за случая е и обстоятелството, че самата комисия в правните изводи, е изследвала антиконкурентния ефект от поведението на "Сител" ООД не само по отношение на едноличния търговец, обявил дистрибуционните си договори за търговска тайна, но и по отношение на останалите конкуренти, независимо дали те са само дистрибутори или са оторизирани дистрибутори на Омрон - последния абзац от л. 10 от решението на КЗК. Точно в тази връзка е прието, че поведението на "Сител" ООД е неправомерно, доколкото създава за него необосновано предимство, без да е оторизиран дистрибутор. По този начин, непредставянето на договорите в явен вариант, не рефлектира върху проведеното обективно и пълно изследване на доказателствата, формиращи приетите за установени от КЗК факти и обстоятелства. На следващо място нарушението не е ограничило и правото на защита на ответника, тъй като не е елемент от защитната му теза в административното производство. Поради това и в нито един момент от производството пред КЗК - двете писмени становища пред комисията, представени от процесуалния му представител на 26.06.2012 г. и 8.08.2012 г., както и в пренията на същество на откритото заседание от 4.11.2012 г., не е правено искане за предоставяне на договорите на едноличния търговец във вариант, съдържащ заличени данните, счетени от него за поверителна търговска информация. По тези съобръжения, настоящата инстанция намира, че допуснатото нарушение на изискването на чл. 55, ал. 2 ЗЗК не съставлява отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3, респ. по чл. 209, т. 3 от АПК. Втората група касационни доводи за несъответствие на решението с материалния закон, на практика повтарят възраженията, направени в съдебното производство по съществото на спорното правоотношение. Отново се твърди, че "Сител" ООД е дистрибутор на японската компания Омрон и обозначаването му, като ОМРОН България указва производителя на продукта, а не принадлежността на разпространяващото го дружество към икономическата му група. С това изявление, касаторът необосновано обособява на отделни самостоятелни части текстът в рекламното каре, надписано "OMRON България" и то съчетан с изписания под него интернет адрес www. sitel-omron. com. Разглеждайки ги именно в тяхната цялост, КЗК е направила обосновани изводи, че по този начин, дружеството си приписва сред участниците на релевантния пазар качество на търговец, принадлежащ към икономическата група на Омрон, каквото обективно не притежава. Следващата група доводи са свързани с приетото за нарушение афиширане на дружеството, като оторизиран дистрибутор на икономическата група. Всички дадени в първоинстанционната и касационната жалби определения на дистрибуторския договор не налагат изводи, различни от направените от КЗК и съответно от първоинстанционния съд. В производството пред КЗК, дружество "Сител" ООД не е представило и съответно не е установило наличие на какъвто и да било дистрибуторски договор с производителя или неговите официални представители в Турция и Холандия. Представения там договор, по който страна е "Симел" ООД, както и приложения към писмената защита от 23.09.2014 г. договор на същия стопански субект, не са относими към спора, тъй като не установена правно важима връзка между "Симел" ООД и "Сител" ООД. А представените писмени доказателства от турска страна в първоинстанционното производство са изготвени след постановяване на обжалваното решение от КЗК. Дружеството не е установило по какъвто и да било начин правото си да се афишира в публичното пространство, като оторизиран представител на Омрон. Поради това напълно обосновано комисията и съда са приели това му поведение, като нарушаващо правилата за добросъвестна търговска практика и то с възможност да увреди интересите на конкурентите на този пазар. А самият управител на дружеството-касатор в пренията по съществото на спора в съдебно заседание на 18.09.2014 г. заявява, че дистрибуторите на Омрон за България са само трима. Това сочи на пазар с много малък брой участници, поради което всяко антиконкурентно поведение на един от тях, пряко застрашава интересите на останалите двама. Третото възражение в касационната жалба е относно използването от "Сител" ООД, като ключова дума в интернет - думата "гемамакс" - част от фирменото наименование на едноличния търговец. В пълно противоречие с данните по делото, се твърди, че това не представлява фирменото наименование, под което търговецът упражнява търговската си дейност. В пункт 2.2 от касационната жалба, касаторът се позовава на правилото на чл. 7 от ТЗ. Възражението е неоснователно. Разпоредбата на чл. 7 от ТЗ представя общата дефиниция на търговското понятие "фирма". Молителят пред КЗК е едноличен търговец и по отношение на неговата фирма, важат специални правила, уредени в чл. 59 ТЗ - фирмата му трябва задължително да съдържа без съкращения личното и фамилното или бащиното име. В изпълнение на това изискване, фирмата на молителя е "Гемамекс - Георги Генчев", като водещо в нея е именно "Гемамекс". Включването от касатора на определящ, разпознаваем елемент от фирмата, като ключова дума при търсене в интернет, правилно е квалифицирано от КЗК и съда, като нарушение на правилата на добросъвестната търговска практика. Последното възражение в касационната жалба е относно размера на наложената санкция. То също е неоснователно. Аналогично възражение е направено в първоинстанционното производство и обстойно разгледано от съда. Изложените в тази връзка мотиви в решението съответстват на данните по делото, законовите правила и правилата в Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. По тази изложените съобръжения, решението на тричленния състав е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от представителя на КЗК, касаторът следва да му заплати сумата 150 /Сто и петдесет/ лева - юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. Ответната страна също претендира присъждане на направените в настоящото производство разноски. Представя писмени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение по делото в размер на 7534.70 лева. В съдебно заседание, пълномощникът на касатора е направил възражение за прекомерност на възнаграждението. Същото е основателно, доколкото размерът на адвокатското възнаграждение не е несъобразен с действителната правна и фактическа сложност на касационното производство и дори надвишава размера на наложената от КЗК имуществена санкция на търговското дружество. Съдът, прилагайки разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, намира, че сумата следва да се намали на 3000 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия