Решение № 16822 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1900/2011 г.

Решение № 16822 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1900/2011 г., V о., докладчик съдията Албена Радославова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от кмета на община - Пловдив срещу решение № 1841/22.12.2010 г. на Административен съд - Пловдив, постановено по адм. д. № 2112/2010 г. по описа на АСП. Касационният жалбоподател твърди неправилност на съдебното решение поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и необоснованост- касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно развити в касационната жалба съображения касаторът моли обжалваното съдебно решение на АС-Пловдив да бъде отменено като неправилно. Ответникът, Петко Игнатов Щернийски от гр. Пловдив чрез адв. Йорданов оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмено становище и поддържа становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е предявена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна с право на жалба, поради което е допустима. Разгледана по същество, същата е частично основателна. Производството пред АС-Пловдив е образувано по жалба на Петко Щернийски срещу Заповед № 40/16.09.2010 г. на кмета на община - Пловдив за прекратяване на служебните правоотношения на жалбоподателя на основание чл. 12, ал. 1 от закона за държавния служител като, освен отмяната на административни акт като незаконосъообразен, с жалбата се иска и възстановяване на служителя на заеманата от него служба, както и присъждане на предвиденото в закона обезщетение. С обжалваното съдебно решение съдът е отменил Заповед № № 40/16.09.2010 г. на кмета на община - Пловдив, осъдил е кмета на община Пловдив да заплати на Щернийски обезщетение за времето, през което жалбоподателят не е бил на служба поради прекратяване на служебното му правоотношение в размер на общо 2 565 лв. за м. октомври и ноември 2010 г., пропорционално за 13 дни от м. септември 2010 г. и 22 дни от м. декември 2010 г., но не повече от 10 месеца, оставил е без разглеждане жалбата в частта й по искането до съда за възстановяване на жалбоподателя на заеманата длъжност в община -Пловдив като е прекратил производството по делото в тази част. АС-Пловдив изрично е указал на страните, че решението в прекратителната му част подлежи на обжалване в 7-дневен срок от съобщаването му, а в останалата му част - в 14-дневен срок от съобщаването му. Настоящата касационна инстанция, при вмененото й от разпоредбата на чл. 218, ал. 2 от АПК задължение за служебна проверка допустимостта на съдебното решение, намира същото за недопустимо в частта му, в която кметът на община Пловдив е осъден да заплати на Щернийски обезщетение за времето, през което жалбоподателят не е бил на служба поради прекратяване на служебното му правоотношение в размер на общо 2 565 лв. за м. октомври и ноември 2010 г., пропорционално за 13 дни от м. септември 2010 г. и 22 дни от м. декември 2010 г., но не повече от 10 месеца. Съображенията на Върховния административен съд, пето отделение в тази насока са следните: Искането за присъждане на обезщетение по чл. 104, ал. 1 от ЗДСл е преждевременно предявено, поради което само на това основание съдът не е следвало да се произнася по основателността и размера му, а да го остави без разглеждане и да прекрати производството по делото в тази част. Видно от разпоредбата на чл. 104, ал. 1, изр. 1 от ЗДСл " Когато заповедта за прекратяване на служебното правоотношение бъде отменена от органа по назначаването или от съда държавният служител има право на обезщетение в размер на брутната си заплата за цялото време, през което не заема държавна служба, но не за повече от 10 месеца. " Законодателят е въвел като абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на искане за присъждане на обезщетение по чл. 104 от ЗДСл наличието на влязъл в сила акт - административен или съдебен, с който заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на служителя е отменена. Към датата на предявяване на искането за обезщетение в конкретния случай тази процесуална предпоставка безспорно не е налице. На следващо място- претендирането на обезщетение по чл. 104, ал. 1 от ЗДСл се извършва по исков ред като ответник по иска следва да бъде община - Пловдив, а не административния орган по назначаването. Исковата молба следва да отговаря на изискванията на чл. 127 от ГПК с посочване на ответник, претендирани суми, периоди, обстоятелствена част и петитум. Горните нередовности на претенцията на Щернийски за обезщетение не са отстранени своевременно, поради което съдебното решение в частта за присъденото обезщетение като постановено по нередовно искане, подлежи на обезсилване и на това основание. По изложените съображения решението на АС-Пловдив следва да бъде обезсилено като недопустимо в частта му, в която кметът на община Пловдив е осъден да заплати на Щернийски обезщетение за времето, през което жалбоподателят не е бил на служба поради прекратяване на служебното му правоотношение в размер на общо 2 565 лв. за м. октомври и ноември 2010 г., пропорционално за 13 дни от м. септември 2010 г. и 22 дни от м. декември 2010 г., но не повече от 10 месеца като делото в тази част бъде върнато за разглеждане от друг състав на АС-Пловдив, който след отстраняване нередовностите на исковата молба, да разгледа същата по същество в съответствие с чл. 104, ал. 1 от ЗДСл, събирайки всички допустими и относими доказателства- включително и съдебно-икономическа експертиза. Решението в останалата му част е правилно и следва да бъде оставено в сила. За да постанови този правен резултат, АС-Пловдив е приел, че обжалваната заповед, макар издадена от компетентен орган, в съответствие с изискванията за форма на административния акт по чл. 108 от ЗДСл и при спазване на административнопроизводствените правила, е незаконосъобразна като постановена в нарушение на материалноправните разпоредби. Съдът е приел, че не е налице фактическото и правно основание за постановяване на заповедта. Неправилно органът по назначаването е прекратил служебното правоотношение с жалбоподателя без предизвестие на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл, тъй като е стигнал до неправилния извод, че заеманата от Щернийски служба е първа по ред държавна служба, на която е назначен. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло фактическите и правни изводи на АС-Пловдив относно незаконосъобразността на обжалваната заповед. След подробен и детайлен анализ на всички събрани по делото писмени доказателства - поотделно и в тяхната цялост, правилно съдът е приел за безспорно установено по делото обстоятелството, че, преди да бъде назначен след конкурс на длъжността "директор Обществен ред и сигурност" при община -Пловдив, Щернийски е заемал последователно, години наред държавна служба в структурата на МВР - офицер, главен инспектор, командир на взвод / заповед № 2345/14.04.2009 г. за прекратяване на служебни правоотношения по чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР, Акт за встъпване в длъжност от 22.11.2004 г., акт за стъпване в длъжност от 7.05.2008 г. и др./ Правилно съдът е приел, че с оглед разпоредбите на § 3 от ПЗР на ЗМВР и § 110 ПЗР ЗИД ЗМВР /ДВ бр. 69/2008 г./, Щернийски, заемайки цитираните по-горе служби в структурата на МВР, е бил повече от 20 години държавен служител по служебно правоотношение, поради което назначаването му със заповед № 32/17.09.2009 г. на кмета на община -Пловдив като директор на дирекция"Обществен ред и сигурност" в общинската администрация не съставлява"назначаване за първи път на държавна служба" по смисъла на чл. 12, ал. 1 от Закона за държавния служител. Това обстоятелство не се променя нито от факта, че при заемане на длъжностите в структурата на МВР жалбоподателят не е бил назначаван с конкурс по смисъла на ЗДСл, нито от това, че неправилно, още в заповедта за назначаване от 17.09.2009 г. като правно основание за издаването й е посочен чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. Разпоредбата на чл. 12, ал. 1 от ЗДСл не е основание за назначаване на държавна служба, а основание за прекратяване на възникнало вече служебно правоотношение при кумулативното наличие на следните предпоставки: 1 лицето за първи път да заема държавна служба; 2. да не е изтекла една година от първото му назначаване на държавна служба и органът по назначаването да прецени, че желае в рамките на този едногодишен срок да прекрати служебното правоотношение с държавния служител, без да дължи било отправяне на предизвестие, било излагане на мотиви за това свое решение. Поради липсата на първата, предвидена в чл. 12, ал. 1 ЗДСл предпоставка, правилно съдът е приел, че липсва фактическо и правно основание за издаване на обжалваната заповед. Същата е постановена в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗДСл, поради което правилно е отменена. Правилно АС-Пловдив е оставил без разглеждане жалбата на Щернийски в частта й, съдържаща искане за възстановяване на заеманата длъжност и е прекратил производството по делото в тази част, приемайки, че възстановяването на заеманата длъжност съставлява законова последица от отмяната на заповедта, без да е необходимо, съответно без да е налице правен интерес от нарочно искане за това. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,