Решение № 4821 от 6.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2872/2011 г.

Решение № 4821 от 6.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2872/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на "Алфа рисърч" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Искър" № 54, ет. 2, ап. 5, представлявано от управителя Б. Д., срещу решение № 82/27.01.2011 г. по преписка № КЗК - 1121/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 1126/13.12.2010 г. на изпълнителния директор на Агенция по заетостта за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Специализирано изследване и анализ на възможностите за интервенции върху уязвимите групи на пазара на труда, неактивните и обезкуражените лица". Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че не са били налице материалноправните предпоставки за отстраняване от участие в процедурата на консорциум "ОулРиндж" при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП. Твърди се, че от последния не са изпълнени част от минималните изисквания на възложителя, предвид дублирането на трима души, включени в списъка на анкетьорите на консорциума, с тези на друг участник в процедурата, както и че лицата, предложени като ключови експерти 3 и 4, не отговарят на условията по т. III. 2.3 от обявлението за поръчката и т. 12.1 от документацията. Наведени са доводи за неправилното приложение на утвърдената от възложителя методика за оценяване на направените предложения, вследствие на което били занижени резултатите на дружеството - жалбоподател, довели до класирането му на второ място. Поради това се претендира отмяна на решението на КЗК и съответно - на решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на процесната обществена поръчка със съответните последици, ведно с присъждане на направените разноски. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията, Агенция по заетостта, Обединение "Ноема - ФРП" - гр. София и участващите в него "Ноема" ООД - гр. София и Фондация за развитие на предприемачеството - гр. София, редовно призовани, не изразяват становище по подадената жалба. Заинтересованата страна консорциум "ОулРиндж" - гр. София и участващите в него търговски дружества "Сова 5" АД и "Ориндж Пи ар" ООД, двете със седалище гр. София, чрез процесуалния им представител адвокат Георгиев, изразяват становище за недопустимостта, а при разглеждането й по същество - за неоснователността на подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, приема същата за допустима. Не намират фактическо основание твърденията на заинтересованите страни по делото, че жалбата не отговаря на изискванията по чл. 121, ал. 2, т. 4 и т. 5 ЗОП. Разгледана по същество същата е основателна, по следните съображения: С решение № 82/27.01.2011 г. по преписка № КЗК - 1121/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата, подадена от "Алфа рисърч" ООД срещу решение № 1126/13.12.2010 г. на изпълнителния директор на Агенция по заетостта за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Специализирано изследване и анализ на възможностите за интервенции върху уязвимите групи на пазара на труда, неактивните и обезкуражените лица", открита с решение № 992/30.09.2010 г. на възложителя. След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка от КЗК е прието, че при постановяването на обжалвания акт не са допуснати нарушения на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП. Изложени са съображения относно липсата на фактически основания за отстраняването на класирания на първо място консорциум "ОулРиндж", от участие в процедурата, независимо от изискванията на възложителя съгласно т. III. 2.3 "Условия за участие. Технически възможности." от обявлението за поръчката и т. 12.1 от документацията, налагащи кандидатите да представят включително: декларация по образец - списък с анкетьорска база данни; списък на предложения екип от експерти, отговорни за изпълнението на поръчката, ведно с документи, установяващи образованието и професионалната квалификация на лицата - копия от дипломи, сертификати, свидетелства и/или удостоверения за завършени курсове, удостоверяващи професионалната квалификация, кратки професионални биографии съгласно приложения образец, копия от трудови/служебни книжки, граждански договори или други документи, удостоверяващи професионален опит и изрично предвидените минимални изисквания по отношение на ключовите експерти, в т. ч. за ключов експерт 3 "социолог" - образование: висше по социология, владеене на английски език и минимум десет години опит в провеждането на социологически изследвания чрез използване на количествени и качествени методи и за ключов експерт 4 "експерт по социални политики" - образование: висше по социални политики, политология, психология управление, икономика или свързана област, владеене на английски език. Отбелязано е, че според Документацията за участие, т. II "Указания за подготовка на офертите от страна на участниците. Правила за провеждане на процедурата", в декларацията - списък на анкетьорската база данни на участника се посочват имената на лицата, местонахождението и работодателя им, като в случай че едни и същи лица са включени в декларациите на повече от един участник, тези участници се отстраняват. По повод запитване на участник в процедурата е дадено разяснение изх. № 4702/0759/15.10.2010 г. на оценителната комисия, че при установяване на съвпадения по отношение на имена и населени места на анкетьори, участващи в различни оферти, могат да бъдат изискани допълнителни обяснения с цел установяване на идентичността на лицата със съвпадащи имена. С оглед констатациите по протокол № 2/05.11.2010 г. на комисията, назначена за провеждане на процедурата, КЗК е приела, че в случая е установено съвпадение на имена на анкетьори в декларациите - списъци на участниците, в т. ч. на отразените в списъка на Консорциум "ОулРиндж", Анка Д. Д., Ф. В. Ц. и И. Д. И., с такива посочени от Обединение "Ноема - ФРП". Но доколкото съгласие за включването им в списъка с анкетьорската база данни и копия от лични карти на посочените лица, са представени само за Консорциум "ОулРиндж", не би могло да бъде направен категоричен извод относно идентичността им с тези със същите три имена, посочени като анкетьори от обединение "Ноема - ФРП". Поради това правилно е прието, че установеното съвпадение не съставлява основание за отстраняването на консорциум "ОулРиндж", каквото е и становището възприето от възложителя въз основа протоколите на назначената от него комисия. Наред с горното от КЗК са изложени доводи относно правилното приложение на възприетата от възложителя методика за оценяване, резултатите от което са обективирани в протоколи № 4/25.11.2010 г. и № 5/29.11.2010 г. на комисията назначена за оценка на офертите. Във връзка с доводите на жалбоподателя, че консорциум "ОулРиндж" не е представил доказателства за изпълнението на минималните изисквания на възложителя относно ключовите експерти 3 и 4, КЗК необосновано е приела, че професионален опит, надвишаващ изискуемия от поне 10 години за ключов експерт 3, се установява по представената с офертата му служебна бележка, издадена от "Сова 5" АД, съгласно която Е. М. /включена като ключов експерт 3 в екипа на консорциума/ работи по социологически проекти възложени на дружеството от 1999 г. Класираният на първо място консорциум сочи като ключов експерт 4 Здравка Димитрова Тонева, за която с офертата му са представени доказателства за висше образование по специалността "стоматология". В тази връзка от КЗК въз основа представените доказателства за присъдени на лицето научна степен "кандидат на медицинските науки", научно звание "старши научен сътрудник II степен" и за извършваната от него дългогодишна научно - изследователска работа в областта на социологията, е направен извода, че то отговаря на минималните изисквания на възложителя. Така независимо, че документите, представени с офертата на консорциум "ОулРиндж", не установяват първият от посочените експерти да има над 10 години професионален опит и видно от тях вторият е с висше образование "стоматология", което несъмнено не е свързано, нито би могло да бъде приравнено на висше образование по социални политики или заменено от несъмнено богатия професионален и научно-изследователски опит на лицето, от КЗК е прието, че класираният на първо място участник е доказал изпълнението на минималните изисквания на възложителя относно ключовите експерти, с които следва да разполага за изпълнение на предмета на поръчката, а оттам и че не е било налице основание за отстраняването му от участие при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП. Съдът счита, че от възложителя и респективно от КЗК неправилно е прието, че консорциум "ОулРиндж" е изпълнило всички изисквания, в т. ч. и тези по т. III. 2.3 от обявлението за поръчката и т. 12.1 "Ключови експерти" на техническото задание, утвърдено от възложителя. Съобразно одобрените с решението за откриване на процедурата, условия за участие и по - конкретно установените по т. 2.2 "Минимални изисквания за икономически, финансови и технически възможности, на които трябва да отговарят участниците" за изпълнението на поръчката, участникът трябва да разполага с персонал, който включва ключови експерти и собствена анкетьорска база /т. 2.2.4/; изискванията към ключовите експерти са подробно посочени в т. 12.1 "Ключови експерти" на техническата спецификация. Т. 2.3. "Условия за отстраняване" изрично урежда отстраняването от участие в процедурата на всеки участник, който не отговаря на условията за участие посочени в т. 2.1 и 2.2. В тази връзка следва да се отбележи, че съвкупната преценка на доказателствата, приложени към делото в папка № 1.6, лист 119 - 128, налагат извода, че Е. М. /К./ има диплома за висше образование, специалност "икономическа социология", както и трудов стаж около шест години, считано от 01.04.2004 г. съгласно трудовата й книжка. За установяване на останалата част от професионалния опит на лицето с офертата на консорциум "ОулРиндж" е представена единствено служебна бележка, издадена от "Сова 5" АД, че Е. М. е участвала в изпълнявани от последното дружество социологически проекти през 1999 г. - 2004 г., без обективирани конкретни данни за периодите от време и условията, при които лицето е било заето с изпълнението на тези проекти. При липсата на доказателства относно времевите параметри на евентуално наличните в тази връзка договорни отношения с лицето, неправилно от комисията, провеждаща процедурата и респективно от КЗК е прието, че служебната бележка установява необходимия за включването на Екатерина Маркова в екипа от експерти на участника консорциум "ОулРиндж", минимум 10 години опит в провеждането на социологически изследвания чрез използване на количествени и качествени методи. Във връзка със становището в подкрепа на така направения извод, застъпено от заинтересованите страни по делото, следва да се отбележи, че принципната възможност едно лице да натрупа професионален опит в определена област, не е еднозначна с установяването на обстоятелството, че то действително има такъв, при това за период от време, определен като минимален от възложителя. По идентичен начин стои въпроса и относно изискването за висшето образование на включения в екипа за изпълнение на процесната поръчка на консорциум "ОулРиндж", ключов експерт 4 - З. Т.. Представените пред възложителя от този участник документи изключват необходимостта от извършването на преценка налице ли е тъждество на специалността "социална хигиена и организация на здравеопазването" с по - новата специалност "социална медицина и здравен мениджмънт", като област, свързана със социални политики, политология, психология, управление или икономика, в какъвто смисъл са доводите, наведени от заинтересованите страни в съдебното производство. След като с офертата на консорциума /папка № 1.6, приложение към делото, л. 129 - 139 вкл./, са представени само доказателства за наличието на висше образование, научно звание и диплома за кандидат на науките, установяващи, че лицето има завършено висше образование във Висш медицински институт - София, специалност "стоматология" и придобита правоспособност за "стоматолог", дипломирано е като кандидат на медицинските науки през 1978 г. и е с присвоено научно звание "старши научен сътрудник II степен" от 1987 г., не би могло да се приеме за установено изпълнението на изискването /установено от възложителя още с решението за откриване на процедурата, което не е обжалвано и е влязло в сила/, този ключов експерт да има висше образование по социални политики, политология, психология, управление, икономика или свързана област. Във връзка с твърденията на заинтересованите лица в настоящото производство, че удостоверението за признатата на З. Т. специалност "социална хигиена", издадено на 30.12.1970 г. от Института за специализация и усъвършенстване на лекарите - София, установява изпълнението на посоченото изискване, следва да се има предвид, че този документ е представен едва в хода на съдебното производство, следователно е без правно значение за дължимата от съда преценка налице ли е било основание за отстраняване на консорциум "ОулРиндж" от участие в процедурата с оглед депозираните с офертата му документи. Несъмнено удостоверението не би могло да бъде съобразено от комисията, назначена за провеждане на процедурата, нито от КЗК при постановяване на обжалваното в настоящото производство решение. Наред с горното следва да се има предвид, че данните относно професионалната реализация, опит и развитата от лицето научно - изследователска дейност в областта на социалните политики, не променя факта, че то не отговаря на изискването на възложителя за висше образование /така както е формулирано в обявлението за обществената поръчка и утвърдената за провеждането й документация/, необходимостта от чието въвеждане не е предмет на контрол в настоящото съдебно производство. Предвид изложеното и доколкото неизпълнението на което и да е от изискванията на възложителя за допускане до участие в процесната процедура е достатъчно основание за отстраняване на кандидат от участие в процесната поръчка, КЗК неправилно е приела, че оспореното пред нея решение на възложителя е законосъобразно. Противно на възприетото с него становище на комисията назначена за провеждане на процедурата, в случая са били налице предпоставките за отстраняване на участника консорциум "ОулРиндж" от участие в процедурата при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП. Според посочените разпоредби, комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 от същия закон /в т. ч. и такъв по т. 4 - относно техническите му възможности, посочени от възложителя в обявлението за обществената поръчка, в кръга на които попада условието за представяне на доказателства, че разполага с екип от специалисти, отговарящи на поставените минимални изисквания за образование, професионална квалификация и опит/, както и представилия оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. След като доказателства в изпълнение на изискванията по т. III. 2.3 от обявлението, т. 2.2 от минималните изисквания за участие вр. т. 12.1 от техническата спецификация, утвърдена от възложителя не са представени от консорциум "ОулРиндж" с депозираната от него оферта, този участник е следвало да бъде отстранен от участие в процесната процедура, на горепосоченото правно основание - чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП. Поради това и решението на КЗК, с което е оставено в сила решението на възложителя, с което този участник е класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка, наместо да бъде отстранен, като неправилно следва да бъде отменено. При това следва да се постанови решение по същество, с което да се уважи жалбата на "Алфа рисърч" ООД срещу решение № 1126/13.12.2010 г. на изпълнителния директор на Агенцията по заетостта. Предвид изхода от спора, следва да бъде уважено направеното от жалбоподателя искане за присъждане на направените по делото разноски, установени в размер общо на 800 лв, по представеното бордеро за внесена държавна такса и договора за правна защита и съдействие, съгласно който на представляващият дружеството адвокат е изплатено възнаграждение от 750 лв. Направените от дружеството жалбоподател разноски пред КЗК, не подлежат на присъждане от съда с оглед липсата на подобна регламентация и ред в ЗОП. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,