Решение № 13586 от 3.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1737/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г., срещу Решение 7099 от 20.11.2019 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело 4508/2019 г. С обжалваното решение, съдът е отменил Решение РД-02-36-391/21.03.2019 г. на Ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. (ОПРР), с което на Министерството на културата е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по осем договора, съответно от 13.02.2018 г. с арх. Д. Митева, И. Димитрова, Д. Таушанов и К. Петрова, от 16.02.2018 г. с И. Съйкова и С. Маринов (част ЕЕ и ОВК), и от 07.03.2018 г. с И. Иванова, за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 14 и 15 ЗОП и чл. 20, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) незаконосъобразно разделяне на предмета на поръчката. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилен извода на съда, че не е налице нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП. Избраният от възложителя ред на възлагане, чрез подписване на директни договори с обща сума 31 784.00 лв. без ДДС е в нарушение на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП. При определяне на реда за избор на изпълнител следва да се третират като нарушение на чл. 21, ал. 15 и 16 ЗОП случаите, при които един и същи самостоятелен възложител открива в рамките на 12 месеца еднакви или сходни по характера си дейности, при използването на по-лек режим на възлагане, вместо да приложи ред, съответстващ на сборната им стойност. В конкретния случай Министерство на културата е трябвало да възложи процесната обществена поръчка по реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, съгласно чл. 20, ал. 3 ЗОП. Касаторът излага, че решаващият състав неправилно е приложил закона, като не е отчел изискванията, заложени в чл. 21 ЗОП, неспазването на които автоматично води и до нарушаване на заложените принципи в чл. 2 ЗОП. Неправилно съдът е приел, че тъй като сумарната стойност на договорите, които са сключени чрез директно възлагане с физически лица, които не са носители на авторски права възлизат на значително по-ниска от първоначалната прогнозна стойност, то не е налице нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП и приложената процедура по чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП е законосъобразна. Разпоредбата на чл. 21 ЗОП предвижда, че прогнозната стойност на обществената поръчка се изчислява от възложителя към датата на решението за нейното откриване съобразно пазарната стойност на предстоящите за възлагане дейности, определена в резултат на пазарни проучвания или консултации, а когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции. В случая прогнозната стойност съгласно Решение Р-40/28.10.2016 г, е в размер на 31 784 лева и меродавна е именно тази сума при определяне на реда за възлагане. За да е налице спазване на разпоредбите и принципите на ЗОП е трябвало Министерство на културата да възложи процесната обществена поръчка по реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, съгласно чл. 20, ал. 3 ЗОП, тъй като прогнозната стойност за осъществяване на авторски надзор на обект НУИ Добри Христов - град Варна надвишава предвидения размер в разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП. Моли съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърлите жалбата на Министерство на културата срещу Решение РД-02-36-391/21.03.2019 г. на РУО на ОПОС като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от юрк. Ц. Тодорова. Ответникът Министерство на културата, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по делото. Представлява се от юрк. Й. Ничева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 02.07.2012 г. с Решение Р-101министърът на културата открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Осъществяване на проектиране на 5 обекта по обособени позиции, като Обособена позиция 1 е Национално училище по изкуствата Добри Христов - град Варна. На 03.12.2012 г. между Министерство на културата и Техно Пол Бг ЕООД е сключен Договор РД-11-02-81 с предмет Консултантска услуга проектиране по обособена позиция 1 - Национално училище по изкуствата Добри Христов - град Варна. На 28.10.2016 г. с Решение Р-40 министърът на културата открива процедура за обществена поръчка договаряне без предварително обявление, на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП с предмет "Упражняване на авторски надзор при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна на стойност 31 784 лв. без ДДС, като изпраща покана за участие до Техно Пол БГ ЕООД. На 05.12.2016 г. с Решение З-47 министърът на културата, на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 ЗОП, прекратява процедурата открита с Решение Р-40, поради липса на подадена оферта. На 20.03.2017 г. между Министерството на културата и Управляващия орган на ОПРР 2014 - 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне за проект "Реконструкция и модернизация на НУИ Добри Христов гр. Варна, на стойност 3 662 672, 91 лв. при 100% финансиране. На 28.07.2017 г. Техно Пол Бг ЕООД с писмо вх.26-00-469 уведомява министърът на културата, че се отказва от авторските си права, възникнали от Договор РД-11-02-81/13.12.2012 г. На 17.10.2017 г. с Решения 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 и 40 министърът на културата открива процедури за обществена поръчка договаряне без предварително обявление, на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП с предмет "Упражняване на авторски надзор при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна по части, съответно: ПБЗ/ПБ, ОВК, Архитектура, Конструкции, КРР, Енергийна ефективност, Електроинсталации, Геодезия, План за управление на отпадъци, ВИК и ВОБД. Покани са изпратени до проектантите по съответните части от проекта, носители на авторските права. На 10.01.2018 г. Министерство на културата сключва с Д. Митева проектант по част Архитектура, договор РД-11-03-1 с предмет Упражняване на авторски надзор по част Архитектура при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна на стойност 10 800 лв. без ДДС. На 13.02.2018 г. Министерство на културата сключва с инж. В. Романова проектант по част Конструкции, договор РД-11-03-13 с предмет Упражняване на авторски надзор по част Конструкции при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна на стойност 10 960 лв. без ДДС. Откритите с Решения 30, 31, 34, 35, 36, 37, 38, 39 и 40 процедури са прекратени, поради липса на подадени оферти. Проектантите, до които са изпратени покани подават писмени откази за осъществяване на авторски надзор. На 13.02.2018 г. Министерство на културата сключва договор РД-11-01-14 с изпълнител К. Петрова с предмет Упражняване на авторски надзор по част КРР при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна на стойност 456. 66 лв. без ДДС. На 13.02.2018 г. Министерство на културата сключва договор РД-11-01-15 с изпълнител Д. Таушанов с предмет Упражняване на авторски надзор по част Геодезия при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна на стойност 456. 66 лв. без ДДС. На 13.02.2018 г. Министерство на културата сключва договор РД-11-01-16 с изпълнител арх. Д. Митева с предмет Упражняване на авторски надзор по част ПУСО План за управление на отпадъците при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна на стойност 456. 66 лв. без ДДС. На 13.02.2018 г. Министерство на културата сключва договор РД-11-01-17 с изпълнител И. Димитрова с предмет Упражняване на авторски надзор по част ПБЗ при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна на стойност 456. 66 лв. без ДДС. На 16.02.2018 г. Министерство на културата сключва договор РД-11-01-19 с изпълнител С. Маринов с предмет Упражняване на авторски надзор по част Енергийна ефективност при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна на стойност 456. 00 лв. без ДДС. На 16.02.2018 г. Министерство на културата сключва договор РД-11-01-20 с изпълнител И. Съйкова с предмет Упражняване на авторски надзор по част Пожарна безопасност при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна на стойност 456. 66 лв. без ДДС. На 16.02.2018 г. Министерство на културата сключва договор РД-11-01-23 с изпълнител С. Маринов с предмет Упражняване на авторски надзор по част ОВК при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна на стойност 2 284. 00 лв. без ДДС. На 07.03.2018 г. Министерство на културата сключва договор РД-11-01-27 с изпълнител И. Иванова с предмет Упражняване на авторски надзор по част ВОБД при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна на стойност 456. 66 лв. без ДДС. На 07.02.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г. " уведомява Министерството на културата за получен сигнал за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 във вр. чл. 21, ал. 14 и 15 и чл. 20, ал. 3 ЗОП и предложение за определяне на финансова корекция на в размер на 25% от допустимите разходи по сключените договори. На 08.05.2019 г. Министерство на културата представя възражение. На 21.03.2019 г, с Решение РД-02-36-391, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г. определя на Министерство на културата финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по горепосочените договори за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 14 и 15 и чл. 20, ал. 3 ЗОП, класифицирани по т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж". Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът приема, че след като част от договорите са сключени на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в ЗОП и законосъобразно е проведена процедура на договаряне без предварително обявление съгласно чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, а друга част са сключени по чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП, то не е налице нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП и самото разделяне на обществената поръчка не е извършено с цел възлагане на по-ниски стойности, а да бъдат защитени авторските права на проектантите по отделните части на проекта. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Безспорно по делото е, че за упражняване на авторски надзор при извършване на реконструкция и модернизация на НУИ "Добри Христов, гр. Варна, при избора на изпълнител възложителят е приложил редът за възлагане "пряко договаряне на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП, съгласно който поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в случай, че е налице хипотезата на наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. В случая са налице авторски права, съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8 и ал. 3 във връзка с чл. 2 ЗАПСП. Въз основа на проведените процедури по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в ЗОП са сключени два договора с проектантите носители на авторски права по части Архитектура и Конструкции. От данните по делото се установява, че проектантите, изготвили инвестиционните проекти по останалите части са направили отказ да изпълнят авторския надзор, което е довело до необходимостта от възлагане на дейностите по авторски надзор по тези части на други изпълнители. В случая възложителят е приложил реда по чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП за дейностите (частите), по които е била прекратена процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в ЗОП и са направени откази от носителите на авторските права. За правилното определяне на стойността на обществената поръчка следва да се вземат предвид сумите, платими на лицата, които реално могат да се конкурират. В случая при изчисляването на стойността на поръчката следва да се изключат двата договора, сключени с проектантите-носители на авторските права по части Архитектура и Конструктивна. Същите не се конкурират с останалите участници тъй като по отношение на тях е приложен редът по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в ЗОП. Няма как да бъде проведена една процедура по два различни способа. Съобразявайки този подход, съдът е достигнал до правилен извод, че общата стойност на договорите по процесните дейности възлиза на 5 480, 62 лв., или много под прага по чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП. В тази връзка неоснователен е доводът на касатора, че относима в случая е единствено прогнозната стойност, посочена в Решение Р-40/28.10.2016 г. Следователно правилен е изводът на съда, че разделянето на обществената поръчка не цели прилагане на ред за възлагане на по-ниски стойности, а е извършено с цел защита на авторските права на проектантите по чл. 12 ЗАПСП и законосъобразно провеждане на процедури по чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в ЗОП. Видно от изложеното не са налице сочените касационни основания за отмяна на обжалваното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството културата, направените по делото разноски. Същите, видно от направеното искане са за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Размерът на същото съдът определя на по 100, 00 лв., на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд