Решение № 5349 от 30.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6488/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 г. срещу Решение 686 от 20.04.2022 г. по адм. дело 523/2021 г. по описа на Административен съд Благоевград, с което е отменено Решение РД-02-36-680 от 10.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 г. за определяне на финансова корекция на община Петрич. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са доводи, че изпълнението на поръчката е просрочено и бенефициерът е следвало начисли предвидената в договора неустойка, което той не е направил. По този начин е извършено незаконосъобразно удължаване на срока, което е в полза на изпълнителя. Оспорва се изводът на съда, че изменението на договора може да се извърши само с писмено споразумение. В подкрепа се цитира съдебна практика, че наличието на изменение на договора следва да се преценява предвид всички относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението му. Иска се отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу акта за финансова корекция и присъди разноски. Ответникът община Петрич, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноски по представен списък. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-680 от 10.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 г. за определяне на финансова корекция на община Петрич в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор BG16 RFOP001-1.035-0002-C01-S-01/05.04.2018 г. с изпълнител Екодин ЕООД на стойност 891 761,16 лв. без ДДС и предмет Обновяване на образователна инфраструктура и прилежащо дворно пространство в ПИ 56126.603.2254 по ККР на гр. Петрич: III СОУ Гоце Делчев - гр. Петрич - Подобект 1 - Основна сграда и Подобект 2 - Дворно пространство, обособена позиция 2. Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) - незаконосъобразно съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 и ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Като фактическо основание за определяне на корекцията е посочено, че срокът за изпълнение на поръчката съгласно документацията е от 180 дни (минимален срок) до 240 дни (максимален срок). Съгласно сключения договор е 180 дни. Реално строителството е извършено за 324 дни - с 144 дни закъснение. Органът не признава спирането на строителството за 147 календарни дни, за които са съставени актове обр. 10 и 11, тъй като изпълнителят е бил наясно с риска от започване на учебната година. Според органа неспазването на срока по договора е довело до съществено незаконосъобразно изменение на договора, тъй като се въвеждат условия, които ако са били част от процедурата, биха привлекли към участие допълнителни участници, и до ползи за изпълнителя, които не са били известни на потенциално заинтересованите от участие в поръчката лица. За да отмени административния акт, първоинстанционният съд е приел, че органът неправилно не е зачел актовете за спиране на строителството, в резултат на което неправилно е установил, че изпълнението е просрочено. Съгласно чл. 1, ал. 4 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3 от 31.07.2003 г./наредбата) съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите. Съгласно чл. 4, ал. 4 от наредбата актовете и протоколите се подписват от съставителите и присъствалите лица съгласно приложенията от същата наредба, които носят солидарна отговорност за достоверността на съдържащите се в тях данни. Цитираната наредба регламентира реда за съставяне на тези актове, като предвижда проверки, огледи, измервания на място и др. Регламентира също така компетентността при решаване на спорове във връзка със съставените актове, както и отговорността при неизпълнение на задълженията по тази наредба. Съставянето на акт обр. 10 е регламентирано в чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. Съгласно тази разпоредба акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение 10) се съставя от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част Конструктивна при спиране на строителството поради: искания за изменения в проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки условия; смяна на някои от следните участници в строителството: възложител, строител и лице, упражняващо строителен надзор; спиране на строителството по предвидения в ЗУТ ред или по друга причина; актът трябва да съдържа точни данни за състоянието на строежа, за извършените видове строителни и монтажни работи, за доставените материали, инвентар, съоръжения и др., за извършени работи, които подлежат на премахване, за необходимите работи за осигуряване на здравината и пространствената устойчивост при консервиране на строежа, за необходимите допълнителни проекти, експертизи и др. и сроковете за представянето им, за необходимите материали и съоръжения, за необходимите промени в доставката на машини и съоръжения, както и други изисквания и мерки за замразяване на строителството. Съгласно § 3, ал. 2 от заключителните разпоредби на Наредба 3 от 31.07.2003 г. органите на Дирекцията за национален строителен контрол контролират действия и бездействия на длъжностните лица в общините (районите), на строителния надзор и на участниците в строителството по спазването на наредбата, вкл. и за съставянето на актовете обр. 10 и 11. При наличие на съставени по надлежния ред актове обр. 10 и 11 - официални свидетелстващи документи, ръководителят на Управляващия орган не ги е оспорил по установения ред. Следователно не може да ги счита за недостоверни и да не ги зачете. По горните съображения съдът е обосновал извод, че са изпълнени в срок задълженията по извършване на СМР за процесния обект и не е налице допуснато нарушение на посочените в административния акт разпоредби. Решението е валидно, допустимо и правилно. Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. В настоящия случай нито в административния акт, нито в съдебното производство органът посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. В касационната жалба са изложени бланкетни доводи, че изменението на договора се преценява предвид всички относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението му. Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно предназначението, съдържанието, съставителите и доказателствената сила на представените по делото актове, съставени по време на строителството. В допълнение следва да се посочи, че действително органът е обсъдил възражението на бенефициера във връзка с основанието за спиране на строителството, но неправилно го е преценил като неоснователно. Съгласно раздел II от документацията за участие, наименуван Срок за изпълнение на поръчката, СМР за всеки един от обектите ще се изпълнява в условията на неработещо учебно/детско заведение, като преди започване на СМР, обектът ще бъде освободен (няма да има персонал и ученици/деца) и в него няма да се провеждат мероприятия до окончателното приемане на изпълнените работи и въвеждане в експлоатация. Но наред с това условие възложителят изрично е уточнил, че преди започване на работа, изпълнителят следва да съгласува работния си график с възложителя и директора на съответното учебно/детско заведение, като организацията на работа ще бъде съобразена с времетраенето на текущата учебна година и съответните ваканции за учениците/децата. Видно от съдържанието на горните указания съгласуването на работния график се извършва след като вече изпълнителят е избран и непосредствено преди започване на работа. В подкрепа на този извод са и заключенията на вещите лица по основната и повторната съдебно-техническа експертиза, които съдът правилно е кредитирал. И двете вещи лица са категорични, че не е било възможно да се изготви линеен график за работа, по силата на който да се изпълни обществената поръчка преди началото на учебната година 2018-2019 година (17.09.2018 г.). Предвиденият в договора срок за СМР е 180 дни, т.е. има значително по-голяма продължителност от лятната ваканция. Предвид разчетите на строителя за изпълнение на договореното строителство в срок от 180 календарни дни не е било възможно в съкратени срокове да създаде нова организация за изпълнение на обществената поръчка с времетраене до 16.09.2018 г., тъй като това е свързано с обезпечаване на допълнителен брой работници и механизация. По горните съображения се опровергава становището на органа, че изпълнителят е бил длъжен да предвиди риска от започване на учебната година. Вещите лица безпротиворечиво са установили, че периодите на спиране на строителството са съобразени с обективната невъзможност да се изпълняват СМР докато учениците са в сградата. При положение, че условието да не се извършват СМР докато учениците са в сградата е предвидено още в документацията, то е било предварително ясно за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка. Следователно това условие не ограничава участието на заинтересованите икономически оператори в обществената поръчка, нито води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Видно от съдържанието на цитираната по-горе разпоредба на чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. причините за спиране на строителството не са изброени изчерпателно в нормативната уредба, поради което няма пречка за спиране на строителството при обстоятелства като тези в настоящото производство. В чл. 3 от договора за възлагане на обществена поръчка изрично е предвидено, че в срока на изпълнение на СМР не се включва срокът, през който същите са спрени с акт обр. 10. По горните съображения органът неправилно е прибавил към срока за изпълнение на строителството периодите, през които то е било спряно. Не се потвърждават както изводът на органа, че поръчката е изпълнена след изтичане на предвидения в договора срок, така и изводът, че е налице удължаване на срока на договора. При липса на твърдяното от органа нарушение правилен е изводът на съда за липса на основание за определяне на финансова корекция. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора на ответника по касационната жалба се дължат разноски за касационната инстанция в размер на 8 000 (осем хиляди) лева адвокатско възнаграждение. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение