Решение № 13684 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2018 г.

Решение № 13684 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 АПК. Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК-Югоизточен район чрез неговия процесуален представител срещу решение № 2253/21.12.2017 г. по адм. д. № 1819/2017 г. на Административен съд Бургас. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответниците по касационната жалба-"Ейч Джи-Ен Груп" ООД, Р. О., Д. О., Р. Н. и Б. Н.в чрез своя пълномощник намират касационната жалба за неоснователна. Ответникът по касационната жалба -главният архитект на община Несебър в писмено становище намира касационната жалба за неоснователна. По делото е постъпило и становище на Окръжна прокуратура Бургас в смисъл на основателност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционнният съд е бил сезиран с жалба от "Ейч Джи-Ен Груп" ООД, Р. О., Д. О., Р. Н. и Б. Н.в и от главния архитект на община Несебър срещу заповед №ДК-10-ЮИР 26 от 07.06.2017 г. на началника на РДНКС – Югоизточен район, издадена по протест на Окръжна прокуратура -Бургас, с която е обявено за нищожно издаденото от главния архитект на община Несебър разрешение за строеж № 413/25.09.2014 г. за "Жилищна сграда за сезонно ползване с домови ВиК връзки", находяща се в УПИ V-495, кв. 98, гр. Несебър, представляващ имот с идентификатор 51500.502.495 по КК на гр. Несебър, ведно с одобрените на 18.07.2014 г. инвестиционни проекти по части: Архитектура, Конструкции, Геодезия, Електро, ВиК, ТТЕ, Инженерно-геоложко проучване и ПБЗ. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: В настоящия случай довод, обосноваващ според административния орган нищожността на издаденото от главния архитект на община Несебър разрешение за строеж № 413/25.09.2014 г. е непредставяне на решение по оценката на въздействие по околната среда и непредставяне на становище от компетентния орган, че не е необходимо извършване на ОВОС и оценка по ЗБР, което представлява нарушение на ЗУТ, ЗООС, ЗБР, ЗУЧК. В случая се касае за инвестиционно предложение, което не попада в обхвата на приложения № 1 и приложение 2 към чл. 91 и чл. 93 от ЗООС, поради което няма нормативно основание за него да се изисква провеждане на процедура по реда на глава шеста от ЗООС, съответно, решение по ОВОС или решение да не се извършва ОВОС. Безспорно се установява, че към момента на издаване на разрешението за строеж процесния имот е в урбанизирана територия, отдавна засегната от строителство. В този смисъл в момента на изготвяне на експертизата, в обхвата на процесуалния имот, не се включват пясъчни дюни. Видно от наличната по преписката скица № 15-36976/26.02.2014 г. на СГКК – Бургас, в същата няма нанесени каквито и да са дюни, като самостоятелен обект на кадастъра. Такива не са отразени и в останалите документи по преписката. Отделно от изложеното съдът счита, че липсват основания да се приеме, че строителните книжа са издадени в такова грубо нарушение на материалния закон, което да води до неговата нищожност. Дори да е била необходима в случая оценка за съвместимост на инвестиционното предложение с предмета и целите на опазване на съответната защитена зона, това би било основание одобрените и съгласувани строителни книжа да бъдат отменени като незаконосъобразни, но не и като нищожни. Така постановеното решение е обосновано. В този смисъл съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. Такава е и фактическата констатация, че процесният имот не попада в терен, обхванат от дюни. От приетите по делото писмени доказателства и заключението на приетата съдебно-геоморфологична експертиза се установява, че имотът, за който е издадено РС, попада в ж. к. Младост, гр. Несебър. Със заповед от 1999 г. на кмета на община Несебър е одобрено частично изменение на ПУП- ПРЗ, касаещо преотреждането на кв. 97 и кв. 98 в кв. 97 и кв. 98 за жилищно строителство. Със заповед от 2013 г. на кмета на община Несебър е одобрено частично изменение за ПР, като се образувано от общ УПИ нов УПИ V-495 с площ от 843 кв. м. за имот с идентификатор 51500.502.495. Със заповед от 2104 г. на кмета на община Несебър имотът е отреден за "жилищно и курортно строителство" със средно и високо строителство. С писмо от 07.08.2013 г. на РИОСВ -Бургас собствениците на имота са уведомени, че инвестиционното намерение за изменение на ПУП не попада в териториалния обхват на защитена територия и защитена зона, а изменението е съгласувано с писмо изх. № 5700/05.02.2014 г. на РИОСВ-Бургас, че не е необходимо провеждане на процедура по реда на глава втора от Наредбата за ОС за конкретния план. Разрешението за строеж е влязло в сила и строежът е въведен в експлоатация. В одобрената КККР на гр. Несебър имотът е нанесен като урбанизирана територия с начин на ползване - за жилищно строителство, а данните от специализираната карта и регистри по чл. 6 от ЗУЧК не са отразени в кадастралната карта и регистри на гр. Несебър. От заключението на съдебно- геоморфологична експертизи се установява, че към момента в имота няма дюни. В обжалваното решение е направено подробно разграничение между пороците в административния акт, които в зависимост от тяхната тежест водят до неговата нищожност или унищожаемост. Правилни са изводите на съда, че описаните в заповедта нарушения на чл. 148, ал. 8, чл. 82, ал. 5 във връзка с чл. 93, ал. 1, т. 1 ЗООС и чл. 31, ал. 1 ЗБР, както и пар. 25, ал. 3 и ал. 4 ПЗРЗУЧК не водят до нищожност на РС и одобрените инвестиционни проекти, а евентуално - до тяхната унищожаемост. Съгласно пар. 25, ал. 4 ПЗРЗУЧК не се издават строителни книжа в урбанизираните територии на населените места след границите на зона "А", в които попадат пясъчни дюни. А до отразяването на пясъчните дюни според пар. 25, ал. 3 ПРЗЗУЧК в кадастралната карта и в специализираните карти и регистри по чл. 6, ал. 7 съгласуването и одобряването на инвестиционни проекти и издаването на разрешения за строеж се извършват след писмено становище на министъра на околната среда и водите или оправомощено от него длъжностно лице, удостоверяващо, че в имота не попадат пясъчни дюни. Такова е налично по делото, според което становище в имота няма пясъчни дюни. По принцип за да е доказано наличието на такива дюни е следвало те да са нанесени в действащата кадастрална карта съгласно изискванията на чл. 6, ал. 6 ЗУЧК, каквото нанасяне към момента на издаване на строителните книжа не е установено. Освен това съгласно чл. 32, ал. 2 ЗКИР, когато специализираната карта съдържа кадастрални данни задължително се ползват съответните данни от кадастъра. Съгласно чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ (изм. ДВ бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след представяне на влезли в сила актове по ЗООС, ЗБР или др. специални закони. Разпоредбата на чл. 81, ал. 1, т. 2 ЗООС предвижда изискване за екологична оценка и оценка за въздействието върху околната среда за инвестиционни предложения, изчерпателно изброени в Приложение № 1 и Приложение № 2 към нормата. В случая се касае за инвестиционно предложение, което не попада в обхвата на приложения № 1 и приложение 2, поради което незаконосъобразно в заповедта на началника на РДНСК - ЮИР е прието, че липсата на такова води до нищожност на разрешението за строеж и одобрените инвестиционни книжа. По тези съображения не е допуснато нарушение и на разпоредбата на чл. 31, ал. 4 ЗБР, която се отнася за инвестиционни предложения, които попадат в обхвата на ЗООС. На последно място, липсата на уведомяване от страна на възложителя и извършена преценка от компетентния орган по чл. 2, ал. 2 и ал. 3 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (ред. ДВ, бр. 81/2010 г.), предвид обстоятелството, че имотът е в близост до защитена територия, би обусловило незаконосъобразност на строителните книжа, но не и тяхната нищожност. Предвид изложеното, като е приел материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт, съдът правилно е приложил материалния закон. При постановяване на обжалваното решение съдът не е допуснал нарушение на съществени процесуални норми. Спрямо обжалваното решение не са налице твърдяните в касационната жалба основания за отмяна и същото като правилно следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на ответниците по касационната жалба "Ейч Джи-Ен Груп" ООД, Р. О., Д. О., Р. Н. и Б. Н.в следва да се присъдят направените и своевременно претендира разноски, представляващи възнаграждение за адвокат в размер на 600 /шестстотин/ лв. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,