Решение № 6564 от 29.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2402/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Ямбол срещу Решение 79/16.01.2024 г. на Административен съд Ямбол по адм. дело 294/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-1076 от 21.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (ОПРР), с което на Община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.017-0007-C02-S-01 от 16.12.2022 г. с Обединение ABC - ИНКОМ ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател Община Ямбол, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди неяснота в изводите на първоинстанционния съд, като цитира част от мотивите на съдебния акт, които счита за неясни и противоречиви.

Поддържа изложените пред съда аргументи за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, както и липса на финансово влияние на твърдяната нередност. Твърди и неправилна квалификация на установеното нарушение по чл. 46, ал. 2 ЗОП, тъй като в конкретния случай процедурата не може да бъде разделена на обособени позиции, поради което е несъстоятелно твърдението за подобно нарушение.

Твърди и че не са обсъдени направените от Община Ямбол възражения, че в издадения индивидуален административен акт не е посочено нито наличието на вреда, нито нейният размер и че липсват въобще фактически констатации дали твърдените нарушения са се отразили или пък биха могли да се отразят върху средствата по бюджета, от който е финансиран проектът.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага възражения по релевираните от касатора доводи.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна следното:

На 11.05.2021 г. между Управляващия орган на ОПРР и Община Ямбол е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) РД-02-37-19 за изпълнение на проект Ремонт на Музей на бойната слава, на стойност 1 656 355,60 лева.

На 02.09.2022 г., кметът на Община Ямбол обявява публично състезание с предмет: Проектиране, строителство и авторски надзор, обновяване и развитие на Музей на бойната слава - сгради и прилежащо пространство - етапно строителство, и с прогнозна стойност 1 768 000 лева без ДДС.

Към момента на откриване на процедурата е осигурено финансиране за проектирането, като част от инженеринга, в размер на 52 560,00 лева без включен ДДС, чрез сключен Договор за финансиране на допустим проект 21F-000483/14.05.2021 г., финансиран чрез ДЗЗД Фонд за устойчиви градове.

Към момента на откриване на процедурата е осигурено частично финансиране, както следва:

• за строителството, като част от инженеринга, е осигурено финансиране, в размер на 1 107 000.00 лева без включен ДДС, чрез сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г.;

• за упражняването на авторски надзор е осигурено финансиране, в размер на 11 070.00 лева без включен ДДС, чрез сключен Договор за финансиране на допустим проект 21F-000483/14.05.2021 г., финансиран чрез ДЗЗД Фонд за устойчиви градове.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/235855.

На 16.12.2022 г. Община Ямбол сключва Договор BG16RFOP001-1.017-0007-C02-S-01 с Обединение ABC - ИНКОМ ДЗЗД, на стойност 1 757 000 лева без ДДС.

На 04.09.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР уведомява Общината за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 15.09.2023 г. Община Ямбол представя възражение.

На 21.09.2023 г., с Решение РД-02-36-1076, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР, определя на Община Ямбол финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договора от 16.12.2022 г. с Обединение ABC - ИНКОМ ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в рамките на АДБФП РД-02-37-19/11.05.2021 г.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Съдът изцяло споделя становището на ръководителя на УО, че със заложените условия възложителят е поставил незаконосъобразни критерии за подбор, тъй като с тях се създават допълнителни пречки пред потенциалните кандидати да съобразяват максимални стойности не само на цялата оферта за предмета на обществената поръчка, а и за конкретно посочени нейни части. По аргумент на чл. 21, ал. 7 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, приема, че е допустимо определяне на отделни прогнозни стойности само по отношение на обособените отделни позиции, но не и определяне на максимални стойности за подпозиции. В този смисъл е прието, че в случая предметът на поръчката е инженеринг и въвеждането на максимални прогнозни стойности на отделните дейности в процедурата ограничава самостоятелната преценка на потенциалния участник за начина на офериране на ценовите предложения. Според съда основание да се приеме, че въведеният критерий е ограничителен е и въвеждането на кумулативно изискване за това офертата да не е по-висока от прогнозната стойност под риск от отстраняване на кандидата. Приема, че отстраняването на участник от процедурата е особено крайно изискване, което не се предвижда в задължителните основания за отстраняване по чл. 54 и чл. 55 ЗОП, а наличието на оферта с по-голяма прогнозна стойност от обявената такава, според съда, би следвало да е критерий за подбор съгласно изискванията на чл. 70, ал. 2 ЗОП, но не и основание за отстраняване. Посочено е още, че ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите им са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях.

Приема за доказани и трите елемента на нередността, поради което прави извод за материална законосъобразност на обжалвания административен акт и отхвърля жалбата.

Решението е неправилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

В т. 10 на стр. 8 от документацията за участие в процесната обществена поръчка е заложена прогнозна стойност от 1 768 000,00 без ДДС, формирана от прогнозните стойности на включените в предмета дейности: Изработване на инвестиционен проект във фаза работен проект - 52 560,00 лв. без ДДС; Изпълнение на СМР - 1 700 000,00 лв. без ДДС; Упражняване на авторски надзор по време на изпълнението на СМР на обекта - 15 440,00 лв. без ДДС.

Предвидено е, че прогнозната стойност е максималният финансов ресурс, който може да бъде осигурен за изпълнение на всяка една от дейностите от предмета на обществената поръчка, като ценовите предложения на участниците не трябва да надхвърлят прогнозната (максимална) стойност, която е определена като максимален размер на финансовия ресурс на възложителя за поръчката в цялост, както и максималните прогнозни стойности на отделните дейности.

Административният орган приема, че условието за определяне на пределни стойности по отделните дейности/пера, е ограничително и въведено в нарушение чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Приема, че преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на възложителя се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета й са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, но засягащи два или повече обекта, следователно и преценката за съответствие на ценовите предложения с условията на възложителя е ограничена до обявената прогнозна стойност за поръчката. Според органа не е допустимо обществена поръчка, която не е разделена на обособени позиции и за това са изложени мотиви според чл. 46 ЗОП, да се раздробява на отделни части в зависимост от предвидените за изпълнение по нея дейности, тъй като офертата е за цялата поръчка, а не за част от нея. Обоснован е извод, че определянето на отделни пределни стойности ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката.

Приема, че източникът на финансиране не може да обоснове наличието на ограничително изискване.

Тези изводи са неправилни.

Процесната процедура е финансирана с комбинирана подкрепа - безвъзмездна финансова помощ и заемно финансиране от ДЗЗД Фонд за устойчиви градове" - Фонд за градско развитие (ФГР), с финансовата подкрепа на Оперативна програма Региони в растеж" 2014-2020 г., като средствата за изпълнение на строителството са осигурени по сключения АДБФП, а тези за проектиране и авторски надзор от ДЗЗД Фонд за устойчиви градове". В този смисъл от една страна има одобрено проектно предложение и бюджет по сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, в който е определен ред за изпълнение на строителството и от друга, в сключения договор за осигуряване на заемно финансиране за отделните дейности - проектиране и авторски надзор са заложени определени пределни стойности, които не следва да се надвишават.

Разпоредбите на чл. 37, параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) и Насоките за държавите членки по чл. 37, ал. 7, 8 и 9 за комбиниране на подкрепа от финансови инструменти с други форми на подкрепа EGESIF150012-02 от 10/08/2015 г. предвиждат възможност за комбиниране на подкрепата чрез финансов инструмент с подкрепа с безвъзмездна финансова помощ (БФП) на ниво краен получател в рамките на две отделни операции.

Комбинираното финансиране е предназначено за проекти, които нямат потенциал да генерират достатъчно приходи, за да се финансират изцяло чрез финансови инструменти и се нуждаят от безвъзмездно финансиране, за да са финансово жизнеспособни.

Комбинираното финансиране се осъществява при следване на ясно разграничение между допустимите дейности и разходи, финансирани от финансовия посредник и от УО на ОПРР за проекта. Комбинация от БФП и финансиране от ФГР може да обхваща една и съща разходна позиция, при условие, че сумата от всички форми на комбинирана подкрепа не надхвърля общия размер на разходната позиция. Разходна позиция е бюджетна категория, която е дефинирана като допустима за финансиране от УО и финансовия посредник. Обикновено, когато е налице комбинация от безвъзмездно финансиране и финансов инструмент всеки един от източниците е с ясно разграничаване на дейности и разходи, които попадат в обхвата на съответното финансиране.

Съгласно чл. 37, параграф 9 от Регламент 1303/2013 г., безвъзмездните средства не се използват за възстановяване на подкрепа, получена от финансовия инструмент и финансовият инструмент не се използва за предварително финансиране на безвъзмездни средства.

Видно от изложеното при комбинирано финансиране, каквото е в случая финансирането по процесната процедура, крайният получател (бенефициера) не може да си позволи да надвиши стойностите на отделните източници на финансиране, тъй като в противен случай разликите ще са за негова сметка, тъй като не може от единия източник да покрие разликата по другия. С оглед изложеното, бенефициерът е бил задължен да определи максимален размер на финансовия ресурс по трите дейности, за да може да отговори на задължението за разграничаване на дейностите и разходите по двата източника на финансиране. Ето защо и цитираната в административния акт съдебна практика е неотносима към предмета на настоящия спор, тъй като касае различна фактическа обстановка.

Отделно от изложеното следва да се посочи, че органът е квалифицирал твърдяното нарушение в диспозитива на оспорения акт като нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 46, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, а в частта Анализ на нарушението в заключителната част на акта, като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Разпоредбата на чл. 46, ал. 2 ЗОП е относима към процедури разделени на обособени позиции, поради което същата в случая е неприложима.

Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта.

Следователно неправилен е изводът на административния орган, потвърден от първоинстанционния съд, за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е неправилен, поради което решението му следва да бъде отменено като постановено в нарушение на материалния закон. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на УО следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органътответник да заплати на касатора, направените разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 2 511,06 лв., от които 1700,00 лв. внесена държавна такса пред първоинстанционния съд, 611,06 лв. държавна такса пред касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, размера на което съдът определя на по 100,00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд