Решение № 10736 от 10.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7603/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от кмета на Столична община, подадена срещу решение 751 от 11.07.2024г., постановено по преписка КЗК-517/2024 на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно решение D33821149/06.06.2024г. на кмета на Столична община за прекратяване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на инженеринг (проектиране и строителство) на улици и съоръжения по обособени позиции", в частта по обособена позиция 2: "Изграждане на бул. "Копенхаген" от метростанция 18 (Младост 3) до бул. "Цариградско шосе", район "Младост", открита с Решение F246543/25.08.2022 г. на възложителя, вписана в Регистъра по обществените поръчки към АОП под уникален номер 00087/2022-0136 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка съобразно мотивите на решението. В касационната жалба са изложени подробни доводи за неправилност на обжалваното решение, които се отнасят към касационните основания по чл.209, т.3, предл.І и ІІІ от АПК, а именно противоречие с материалния закон и необоснованост. Поради това се претендира отмяната на решението, както и присъждането на направените деловодни разноски. В условията на евентуалност прави и възражение за прекомерност на заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение по чл. 78, ал. 5 от ГПК. Ответникът - ДЗЗД "Проект Копенхаген" с участници в него "Обонато Билд" ЕООД, "Пауър смарт" ООД и "Пътпроект" ЕООД, чрез процесуалния си представител- адв.Семерджиев, оспорва касационната жалба като неоснователна и излага подробни доводи във връзка със становището си. Моли за отхвърляне на жалбата и присъждане на направените по производството разноски съгласно представен списък по чл.80 от ГПК. Прокурорът от Върховната прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-517/2024 г. пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД "Проект Копенхаген" срещу решение D33821149/06.06.2024 г. на кмета на Столична община за прекратяване на обществената поръчка с предмет "Извършване на инженеринг (проектиране и строителство) на улици и съоръжения по обособени позиции", в частта й по обособена позиция 2: "Изграждане на бул. "Копенхаген" от метростанция 18 (Младост 3) до бул. "Цариградско шосе", район "Младост". С обжалваното решение КЗК е отменила оспорения акт и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка съобразно мотивите на решението. За да постанови този резултат, КЗК е установила следните факти: Процесната процедура е открита с решение F246543/25.08.2024 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съобразно документацията, избраният критерий за оценка на офертите е "оптимално съотношение качество/цена". Посочената в обявлението продължителност на поръчката е 420 дни. Общата прогнозна стойност на поръчката е 61 000 000 лева без ДДС. Прогнозната стойност за обособена позиция 2 е 33 500 000 без ДДС. В Раздел VI. 3) от обявлението изрично е записано, че обществената поръчка се обявява без осигурено финансиране. Съобразно чл. 1. 2. от проекто-договора, също част от одобрената документация, изпълнението на договора започва след осигуряване на финансиране, за което възложителя уведомява писмено изпълнителя. Едно от предвидените основания за прекратяване на договора е при условията на чл. 114 от Закона за обществените поръчки. В рамките на процедурата, на основание чл.33 от ЗОП е постъпило запитване до възложителя дали прогнозната стойност за обособена позиция 2, посочена в обявлението, може да бъде надхвърляна. Възложителят е отговорил, че прогнозните стойности могат да бъдат надхвърляни, но той си запазва правото да прекрати обществената поръчка и/или конкретна обособена позиция съгласно чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. За да прекрати процедурата по процесната обособена позиция, възложителят се е позовал на основанието по чл.110, ал.1, т.7 от ЗОП- всички оферти, които отговарят на предварително обявените условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. За да обоснове размера на финансовия ресурс, който може да осигури, възложителят се е позовал на взетото от Столичния общински съвет решение 49 от 28.03.2024 г., с което е приет бюджета на Столична Община за 2024 г. В приложение 3 "Разчет за финансиране на капиталовите разходи 2024 г. " е предвиден финансов ресурс в размер на 1 000 000 лв. за обект: "Изграждане на бул. "Копенхаген" от ул. "Самоковско шосе" до бул. "Александър Малинов" район "Младост"". След обстоен анализ на така установените факти, КЗК е направила правен извод за основателност на предявената жалба. Приела е, че липсата на осигурено финансиране към момента на откриване на процедурата изключва прилагането на втората предпоставка, чието кумулативно наличие изисква фактическият състав на чл.110, ал.1, т.7 от ЗОП, а именно предложените в отговарящите на условията оферти цени да надвишават финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. Според КЗК възложителят не е извършил преценка за възможност финансирането на поръчката да бъде осъществено както чрез средства от общинския бюджет, така и от други източници напр. европейски фондове и програми, държавни субсидии и грантове, банкови кредити и заеми, публично-частни партньорства. Така постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в жалбата пороци. Изложените от КЗК мотиви се споделят напълно и от настоящата инстанция, Безспорно е, че възлагането на обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и за провеждане на конкурси за проект от възложители има за цел да осигури ефективност при разходването на публичните средства. В тази връзка в императивната норма на чл. 110, ал. 1 от ЗОП са уредени хипотезите, в които възложителят е длъжен да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка. В тези случаи възложителят действа в условията на обвързана компетентност и винаги, когато установи кумулативното наличие на предвидените в закона предпоставки на някоя от хипотезите на чл. 110, ал. 1, той следва да прекрати процедурата с мотивирано решение. Изискването решението за прекратяване да бъде мотивирано означава, че в него възложителят трябва да посочи настъпилите факти, които обосновават наличието на някоя от хипотезите, очертани в чл.110, ал.1 от ЗОП. В конкретната хипотеза възложителят се позовава на основанието по т.7: всички оферти, които отговарят на предварително обявените от него условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. Релевантните за спора обстоятелства са, че процесната процедура е проведена в хипотезата на чл. 114 от ЗОП - при неосигурено финансиране при откриване на процедурата, като това е посочено в обявлението. Освен това за конкретната процедура възложителят не е обявил максимален бюджет за всяка от обособените позиции, над който няма да може да осигури финансиране. Възложителят не е поставил и условие прогнозната стойност да не бъде надхвърляна, поради което отправянето на ценово предложение, по-високо от прогнозната стойност, не прави офертата неподходяща по смисъла на § 2, т.25 от ДР на ЗОП и не е основание за отстраняване на участника. Съдът намира, че макар законодателят да не е обвързал изрично приложимостта на чл. 110, ал. 1, т. 7 от ЗОП със случаите, в които възложителят е предвидил максимален финансов ресурс, който може да осигури за изпълнение на поръчката, този извод се налага от тълкуването на нормите на ЗОП. Според константната съдебна практика понятията "финансов ресурс" и "прогнозна стойност на обществената поръчка" не са идентични. Съобразно чл.21 от ЗОП прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без данък върху добавената стойност, включително предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка. Когато възложителят предвижда награди или плащания за кандидатите или участниците, те се включват при определяне на прогнозната стойност на поръчката. Прогнозната стойност трябва да е актуална към датата на откриване на обществената поръчка. Възложителят може да изчисли прогнозната стойност в резултат на проведени пазарни проучвания или консултации. От своя страна финансовият ресурс е сумата, с която възложителят разполага или може да осигури за изпълнение на поръчката, като възложителят може да посочи какъв е максималният бюджет, над който няма да бъде осигурено финансиране и поръчката може да бъде прекратена. Житейската логика налага извода, че при откриване на процедурата финансовият ресурс, който възложителят би следвало да предвиди за нея, е поне в размер на прогнозната стойност, посочена в обявлението. По изложените съображения съдът намира, че за да намери приложение нормата на чл.110, ал.1, т.7 от ЗОП, възложителят следва да е определил максималния финансов ресурс, който може да осигури за изпълнение на поръчката. Да се приеме противното би било в противоречие с целта на ЗОП за ефективно разходване на публичните средства, с принципа за публичност и прозрачност, установен в чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП, както и с общоприложимия принцип на последователност и предвидимост. Съдът споделя извода на КЗК, че в хипотезата на чл. 114 от ЗОП - при неосигурено финансиране при откриване на процедурата, като това е посочено в обявлението и при липса на определен от възложителя максимален бюджет, над който няма да може да се осигури финансиране, възложителят не може да прекрати процедурата на основание чл.110, ал.1, т.7 от ЗОП. При наличието на горните две условия- неосигурено финансиране и липса на предвиден от възложителя максимален финансов ресурс, при невъзможност да се осигури финансиране, но само ако тази невъзможност се дължи на причини, за които възложителят не отговаря, процедурата следва да бъде прекратена при условията на чл.110, ал.1, т.8, предл. последно от ЗОП- основание за прекратяване, обусловено от предпоставки, които са различни от предпоставките за прекратяване, предвидени в чл.110, ал.1, т.7 от ЗОП. В останалите случаи договорът следва да бъде сключен, а при неосигурено финансиране в тримесечен срок от сключването му, всяка от страните може да го прекрати без предизвестие (чл. 114, ал. 3 от ЗОП). В случай, че финансиране не е осигурено в десетмесечен срок, договорът се счита за прекратен по право (чл.114, ал.4 от ЗОП). Ето защо, след като е прекратил процедурата на основание чл.110, ал.1, т.7 от ЗОП без да са налице законовите предпоставки за това, възложителят е постановил незаконосъобразно решение, което правилно е отменено от КЗК и преписката е върната на възложителя с указания относно приключването на процедурата. Постановеното в този смисъл решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. Изходът на спора обуславя и основателност на претенцията за разноски, предявена от ответника. Съобразно приложения списък и доказателствата към него, същите възлизат на 12 000 лева и представляват уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение. След като разгледа направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, съдът намери същото за неоснователно предвид фактическата и правна сложност на делото и предвид обема на процесуалната защита, осъществена от процесуалния представител на ответника. Мотивиран така и на основание чл.229, ал.2, предл.І във връзка с чл.216, ал.5 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,