Решение № 1331 от 6.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9101/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение 3504 от 30.05.2023 г. по адм.д. 395/2023 г. на Административен съд София- град, с което е отменено решение РД-02-36-1182/22.12.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което е определена финансова корекция на Агенция Пътна инфраструктура за нарушение за ограничително изискване, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25 % върху допустимите разходи по договор РД-32-7/21.12.2015 г. с ТРАНСКОНСУЛТ- 22 ООД, на стойност 129 800 лв. без ДДС по обособена позиция 4 Област Монтана. Път III-112 Дъбова махала - Монтана, участъци: от км 10+500 до км 16+174, от км 20+579 до км 27+627, от км 29+675 до км 36+600 и от км 37+825 до км 47+735, с обща дължина 29,557 км.. Предвид вече наложената корекция с решение РД-02-36-606/20.04.2021 г. в размер на 10 % от безвъзмездната финансова помощ по засегнатия договор, е доналожена 15 %, за да се достигне до най-високия процентен показател 25 %. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Процесуалният представител на ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В административния акт е прието, че съгласно раздел III.2.3) от обявлението за обществената поръчка и т. V 5.2, букви а, 6.1", г и д от документацията за участие експертите от екипа на участника - ръководител екип и водещи проектанти по част Пътна, част Геодезия и част Геология, трябва да са участвали в проектиране на основен ремонт (рехабилитация) и/или ново строителство и/или реконструкция на автомагистрали и/или пътища I, II и III клас от Републиканската пътна мрежа (РПМ) на Република България или на автомагистрали и/или пътища с идентични характеристики извън Република България. Предмет на обособена позиция 4 (в обхвата на проверката) е изготвянето на технически проект за рехабилитация на път III клас от РПМ. Съгласно изискванията участник в процедурата може да подаде оферта само по една обособена позиция. Изискването за опит в проектирането на основен ремонт на пътища I, II и III клас от Републиканската пътна мрежа, поради използваната формулировка и съюзна форма и при изброяването на класовете пътища, представлява кумулативно изискване, което обхваща опит в проектирането и на трите вида класове пътища. По този начин необосновано се ограничава участието на лица в процедурата - например тези, които имат опит в проектиране на реконструкция на пътища от клас, еднакъв с този на предмета на обособената позиция, или от клас, по-висок от този на предмета на възлагане, но нямат опит в проектирането и на трите посочени от възложителя класове пътища от РПМ. В допълнение аналогично необосновано е ограничено участието на лица, които разполагат с експерти със специфичен опит в проектиране на реконструкция на пътища от клас, еднакъв с този на предмета на обособената позиция, или от клас, по-висок от този от предмета на възлагане, но нямат опит в проектирането и на трите, посочени от възложителя, класове пътища от РПМ. Нарушен е чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). С решение РД-02-36-606/20.04.2021 г. е наложена финансова корекция в размер 10 % от допустимите разходи по договор РД-32-7/21.12.2015 г. с изпълнител "ТРАНСКОНСУЛТ-22" ООД при действието на т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в сила от 10.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5, 10 ти 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка. Изложени са съображения, че прогнозната стойност на поръчката е над праговете по Директива 2004/18/ЕО, т.е. налице е трансграничен интерес; получени са две оферти за обособената позиция от обхвата на проверката, като един участник е допуснат до оценка т.е. не е налице минимално ниво на конкуренция, незаконосъобразното изискване се отнася до участника и експерти, с които участникът следва да разполага, т.е. има пряко влияние върху конкуренцията, тъй като лишава от участие конкретни икономически оператори, които имат възможност да изпълнят поръчката; един участник е отстранен във връзка с установеното ограничително изискване. Предвид изложеното финансовото влияние на нередността е определена финансова корекция в размер на 25 % върху разходите по засегнатия договор. В тази връзка е доналожена финансова корекция до достигане на определения размер от 25 % от разходите по засегнатия договор по обособена позиция 4, като се вземе предвид вече наложената корекция. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че ръководителят на УО не е посочил и обосновал наличието на някоя от хипотезите по чл. 99 АПК за възобновяване на производството по определяне на финансовата корекция Решението е неправилно. Неправилно е прието от съда, че е нарушена процедурата по чл. 99 АПК. В случая не е налице увеличение на размера на наложена финансова корекция, а е наложена нова финансова корекция на различно правно основание, поради което чл. 74 ЗУСЕФСУ е неприложим в конкретната хипотеза и неправилно съдът се е позовал на нарушение на чл. 99 АПК. Всяка финансова корекция следва да бъде определена по основание и размер от компетентния орган с решение, няма пречка една и съща обществена поръчка да бъде предмет на повече от една проверка от управляващия или одитен орган и това да обосновава необходимост от издаване на повече от един индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция. Приложима е разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, съгласно която при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1, с оглед на което в административния акт е посочено, че финансовата корекция е доналожена. Същевременно като е приел неправилно, че е налице процедурно нарушение, съдът не е изложил мотиви по същество налице ли е посоченото от УО ограничително условие, което налага след като се отмени обжалваното съдебно решение делото да се върне за ново разглеждане на друг състав на същия съд. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение