Решение № 15848 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12822/2012 г.

Решение № 15848 от 11.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12822/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на "Елит Травел Интернешънъл" ООД със седалище в гр. София и на "България Ер" АД със седалище в гр. София, и двете срещу решение № 1024 от 20.09.2012 г., постановено по преписка № КЗК - 758/762 от 2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение независимият специализиран държавен орган е оставил без уважение жалбите им срещу заповедта на възложителя издадена на основание чл. 73 ЗОП. И в двете касационни жалби се съдържат оплаквания за неправилност на решението като се релевират необоснованост и нарушение на материалния закон. В касационната жалба на "Елит Травел Интернешънъл" ООД се твърди, че назначеният за чл. на комисията експерт не притежава необходимата квалификация, както и че участникът избран за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя за подбор, защото е с отнети права по едно от въведените изисквания. В касационната жалба на "България Ер" АД се твърди, че оценката на допълнително предлаганите услуги е неправилна и немотивирана, както и че оценителната комисия неправилно е възприела писмените обосновки на двамата участника, от които са изискани. По изложените съображения и в двете касационни жалби и представените писмени бележки от "България Ер" АД се моли, съдът да отмени решението на КЗК, да уважи жалбите, като отмени и решението на възложителя, а процедурата върне за продължаване от последното законосъобразно действие. Процесуалният представител на "Елит Травел Интернешънъл" ООД претендира присъждане на сторените по делото разноски. Процесуалният представител на "България Ер" АД не претендира разноски. Проверяващият орган - КЗК не е взел становище. Ответната страна - председателя на Народното събрание на Република България, чрез процесуалния си представител оспорва и двете жалби. Намира ги за неоснователни, като по изложените съображения в представените писмени бележки моли, те да не се уважават. Не претендира разноски. Заинтересованата страна - "Бългериан Вип Травъл" ООД със седалище в гр. София, чрез процесуалния си представител оспорва и двете жалби. Счита, че са неоснователни, като моли, съда да не ги уважава. Претендира присъждането на разноски, за които прилага списък и доказателство - фактура - лист 66 от делото - в размер на 600 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Счита решението на КЗК за правилно, обосновано и законосъобразно, като по изложените аргументи предлага да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби, подадени срещу акт подлежащ на обжалване, от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустими. Разгледани по същество и двете са неоснователни. От данните по делото се установява, че с решение № ОП-255-01-29 от 14.05.2012 г. е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с обект услуги и предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина на народни представители и служители на Народното събрание". Със заповед № 250-05-46 от 22.03.2012 г. на основание чл. 77, ал. 1, т. 1 от Конституцията на Република България, чл. 9, ал. 1, т. 17 от Правилника за дейността на Народното събрание във връзка с чл. 8, ал. 2 и 3 ЗОП Председателят на Народното събрание е възложил на Главния секретар на Народното събрание да извършва всички дейности по организацията, провеждането и завършването на процедурите по възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, в това число да сключва договори за възлагането им. С решението за откриването на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на офертите е икономически най-изгодната оферта с три показатели, от които предлаганата отстъпка е с най-голяма тежест - 55%, следвана от освобождаване в процент от дължимите по тарифи условия глоби и неустойки при анулиране на издаден самолетен билет с тежест от 30 % и допълнителни предложения от участника, преференции, бонуси, облекчени условия, които ще доведат до подобряване на качеството и/или поевтиняване на услугата с тежест от 15 % в общата комплексна оценка. В методиката са зададени математическите формули, по които ще се извършва оценяването на техническите и ценови оферти. Предвидено е, че по третия показател "Допълнителни предложения от участника..." оценката е експертна и се получава въз основа на сравнителен анализ на предлаганите от участниците допълнителни условия, преференции, бонуси и пр. За участие в процедурата са били подадени четири оферти. Главният секретар на Народното събрание, действащ като възложител, е назначил комисия, в чийто състав е включил експерт - лице от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. Оценителната комисия е извършила дейността по отваряне, оценяване и класиране на офертите, а работата си е отразила в съставените четири протокола. Участниците са класирани според броя на получените комплексни оценка, како следва: на първо място "Бългериан Вип Травъл" ООД с 9, 925 точки, на второ място "Елит Травел Интернешънъл" ООД с 9, 318 точки, на трето място "България Ер" АД с 8, 395 точки и на четвърто място - "Хорнит" ООД с 7, 817 точки. Възложителят е възприел изцяло предложението на комисията и въз основа на описаните в заповедта си фактически основания - протоколите за работата на комисията и чл. 73 ЗОП е издал заповед № ОП-255-01-63 от 20.07.2012 г., с която е обявил класирането на участниците и е определил участника класиран на първо място за изпълнител на обществената поръчка. Крайният акт на възложителя е бил обжалван от класираният на второ място участник "Елит Травел Интернешънъл" ООД и класираният на трето място участник "България Ер" АД пред КЗК. Жалбите и на двамата участника са били преценени като допустими и са разгледани по същество. Твърденията в жалбата на "Елит Травел Интернешънъл" ООД е разгледана подробно от КЗК включително и твърденията в жалбата на "България Ер" АД, по пунктовете им, които са съвпадали. По първия довод относно незаконосъобразността на заповедта на възложителя, поради несъвпадането на датите на протоколите на комисията с тези, описани в заповедта, проверяващият орган, като е извършил проверка върху представената от възложителя преписка, е приел доводът за неоснователен. Протоколите съдържат датата на започване работата на комисията и датата на приключването, като в тях подробно по дни и часове са описани извършваните дейности от съответните етапи на процедурата. Те са подписани от всичките членове на комисията, като в заповедта на възложителя са посочени крайните дати на съответните протоколи. Поради това, че в ЗОП няма въведено императивно изискване относно вписването на датата на започване и датата на приключването на съответния етап на процедурата, включително и ограничаване на продължителността му, КЗК е възприела твърдението за неоснователно. Второто твърдение в жалбата относно квалификацията на привлечения външен експерт също е възприето за неоснователно. КЗК е извършила подробен анализ на квалификацията на експерта, подробно е описала събраните доказателства в тази насока и е възприела, че не е извършено нарушение на чл. 34, ал. 3 ЗОП. Третият довод относно представената информация от ИАТА-клон София, относно спрените права за продажба в системата за разплащания BSP на класираният на първо място участник, също е възприет за неоснователен. КЗК е подчертала, че към момента на представянето на офертата, участникът не е бил със спрени права, а комисията няма императивно задължение да проверява представените и изискани удостоверения и документи доказващи акредитацията на участника, поради което не е допуснала порок в работата си, като е възприела, че "Бългериан Вип Травъл" ООД съответства на въведеното от възложителя изискване за допустимост. Освен това от представеното доказателство е било установено, че към 3.08.2012 г. участникът е с възстановени права, поради което и това възражение е възприето за неоснователно. Четвъртият довод и на двамата жалбоподатели относно извършеното оценяване по показател "Допълнителни предложения на участника, преференции, бонуси, облекчени условия, които ще доведат до подобряване качеството и/или поевтиняване на услугата", като субективно и неправилно, също е преценен за неоснователен. По този показател експерта е дал мотивирана писмена обосновка на присъдените точки, като в протокола на комисията са описани накратко предложенията на всеки един от участниците, направената им преценка относно положителните качества и недостатъци, поради което те като съпоставими дават реална представа за начина на оценяване и възможност за сравняване. Възможността за упражняване на контрол върху тях е била безспорна. Другите два показатели са с математически формули, които правилно са приложени от оценителната комисия, поради което и този довод е възприет за неоснователен. Твърденията на "България Ер" АД относно незаконосъобразност в работата на оценителната комисия, която е следвало да изиска подробна икономическа обосновка от двамата участника, класирани съответно на първо и на второ място, за предложения от тях подпоказател М 2 също е възприет за неоснователен. Задължението на комисията по чл. 70, ал. 1 ЗОП е да изиска писмена обосновка от участника, чието предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средните стойности на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Задължението е за писмена обосновка, а не за икономическа оценка, какъвто довод е направен в жалбата, поради което той е възприет за неоснователен, поради това, че комисията е изпълнила задължението си по чл. 70 ЗОП. Последният довод относно неправилното възприемане от страна на оценителната комисия на дадените две писмени обосновки от двамата участника, класирани на първо и второ място, също е възприет за неоснователен. КЗК е извършила контрол върху работата на комисията относно изисканите писмени обосновки от двамата участници. Те са били възприети от комисията като съответни на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5, за което последната е изложила обосновани мотиви, съответни на предмета на поръчката. Мотивите на оценителната комисия кореспондират с конкретните обстоятелства, преценени са като адекватни на предмета на поръчката и изискванията на възложителя, поради което КЗК е приела, че не е извършено нарушение на чл. 70, ал. 2 ЗОП от страна на оценителната комисия. Проверяващият орган, като е разгледал всички възражения в жалбите и ги е намерил за неоснователни ги е оставил без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В жалбата на "Елит Травел Интернешънъл" ООД отново се твърди, но като касационно основание, че привлеченият външен експерт за чл. на комисията не притежава съответната квалификация на предмета на поръчката и възложителят е допуснал нарушение на чл. 34, ал. 3 ЗОП. Твърдението е неоснователно. От данните по делото се установява, че външният експерт е включен в списъка на Агенцията за обществени поръчки по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП под № ВЕ-1908 от 26.10.2010 г. по предложение на Асоциацията на българските туроператори и туристически агенти с компетентност в областта на авиацията. Той представлява 15 международни авиокомпании в България, като на пет от тях е генерален агент, чл. е на борда на Световната асоциация на туристическите агенции WATA. Следва да се посочи, че когато даден експерт е включен в списъка по заявление от професионална или браншова организация възложителят може да приеме за доказана квалификацията и опита на експерта, без да е необходимо да я проверява, освен ако не се изисква лиценз. Поради това възражението относно опита и квалификацията на експерта е неоснователно. Неоснователно е и следващото възражение в жалбата на "Елит Травел Интернешънъл" ООД относно представената информация от ИАТА-клон София, за спрените права за продажба в системата за разплащания BSP на класираният на първо място участник. Към момента на представянето на офертата избраният за изпълнител е бил с права за продажба в системата за разплащания BSP. Обстоятелството, че в един по-късен момент, правата са му били прекъснати не води до преценка за несъответствие с изискванията на възложителя, тъй като оценителната комисия проверява представените пред нея документи и ги съпоставя с изискванията на възложителя. За привлеченият за чл. на комисията външен експерт няма въведено изискване за съобщаване на тази информация на останалите членове на комисията, за която се твърди, че му е станала известна, за да е налице порок в работата на оценителната комисия. След като документите в плик № 1 на избрания за изпълнител са отговаряли на изискванията за допустимост на възложителя, оценителната комисия не е имала основание да не допусне до следващия етап същия участник. На последно място от данните по делото безспорно е установено, че правата на "Бългериан Вип Травъл" ООД към 3.08.2012 г. са възстановени, поради което доводът е неоснователен. В таи връзка и представеното като доказателство съобщение от BSPlink не може да доведе до различни изводи от направените. Трябва да се прави разлика между прекъсване на действието на определени права и отнемането им със съответния акт. Последните доводи в касационната жалба на "Елит Травел Интернешънъл" ООД относно техническото предложение на избрания за изпълнител участник не следва да се обсъждат, защото такива не са навеждани с първоначалната жалба, а в касационното производство е недопустимо навеждането на нови доводи. По жалбата на "България Ер" АД: В нея се акцентира върху оценката, направена от външния експерт на допълнителните предложения на участниците. Твърди се, че оценката е неправилна и субективна, като се изтъкват преимуществата по този показател дадени в офертата на жалбоподателя. По това възражение КЗК е изложила обосновани, логични и правилни мотиви, които се възприемат от настоящия състав. Предложенията на всеки един от участниците са описани накратко по съдържание. Всяко едно от тях е преценено с оглед на положителните му страни и недостатъци по такъв начин, че при проверката може да се направи извод относно оценката и степента на адекватност на предложенията както с изискванията на възложителя, а така също и възможност да се съпостави с останалите предложения на участниците. Така сравнени преценките дават отговор на въпроса защо едни допълнителни предложения са оценени с по-голям брой точки от други. По изложените съображения не са налице твърдяните в двете жалби нарушения съставляващи касационни основания за отмяна на решението на КЗК, а то като правилно, обосновано и законосъобразно следва да се потвърди. С оглед на изхода на спора искането на "Елит Травел Интернешънъл" ООД за присъждане на сторените по делото разноски ще следва да се остави без уважение. Искането на заинтересованата страна "Бългериан Вип Травъл" ООД за присъждане на разноски на основание чл. 143, ал. 3 АПК ще следва да се уважи, като касаторите бъдат осъдени да заплатят доказаните разноски от 600 лв. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение