Решение № 11911 от 10.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12162/2014 г.

Решение № 11911 от 10.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12162/2014 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 15, ал. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), във вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Кремиковци" АД (в несъстоятелност), със седалище и адрес на управление в гр. София, кв. "Ботунец", чрез представляващия го синдик Цветан Банков, срещу решение № 640-ПД от 10.07.2014 г. на Заместник-председателя на Комисията за финансов надзор (КФН/Комисията), ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", с което е приложена принудителна административна мярка (ПАМ), като дружеството е задължено в 7-дневен срок от получаване на решението да представи в Комисията за финансов надзор /КФН/ годишен финансов отчет (ГФО) за дейността, със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 за 2003 г. по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път - e-Register. В жалбата се твърди, че решението противоречи на материалноправните разпоредби на Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), Търговския закон (ТЗ) и целта им. Поддържа се, че единствен компетентен орган да назначи и освободи регистриран одитор е общото събрание на дружеството, чиито правомощия са прекратени с обявяването му в несъстоятелност. Поддържа се, че назначаването на одитор и заверяването на ГФО ще обремени финансово дружеството. На последно място се твърди, че КФН е открил административно производство за връчване на АУАН по реда на ЗАНН на "Кремиковци" АД /н/ за същото неизпълнение на законово изискване на чл. 31, ал. 1, пр. 1, т. 1 във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2. Счита, че с едновременното откриване на две идентични производства: по налагане на ПАМ и по налагане на административно наказание, се нарушавана основополагащия принцип на законодателя да не се налагат две санкции за едно и също нарушение. Претендира отмяна на оспорения акт. Ответникът - заместник-председателят на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна. Поддържа, че независимо от обстоятелството, че дружеството е в несъстоятелност, то продължава да е публично. За дружеството не е отпаднало задължението ГФО да бъде заверен от регистриран одитор, поради което в правомощията на синдика е да избере одитор, т.к. именно синдикът представлява предприятието и ръководи текущите му дела. Моли да се отхвърли жалбата, като претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, седмо отделение, счита постъпилата жалба за процесуално допустима, като подадена в срок, от активно легитимирана страна, срещу подлежащ на оспорване валиден административен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Между страните няма спор, че "Кремиковци" АД (н.) притежава статут на публично дружество, вписано под № РГ-05-355 в регистъра на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа, воден от КФН и като такова е адресат на разпоредбите на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и подзаконовите нормативни актове по прилагането му. След извършена проверка на постъпилите в КФН от публичните дружества и други емитенти годишни финансови отчети за дейността за 2013 г. на хартиен носител и по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2 от 17.09.2003 г. за проспектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на ценни книжа и за разкриването на информация от публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа /Наредба № 2/, а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път, изградена и поддържана от КФН - e-Register, Комисията е констатирала, че с писмо с изх. № 10-05-6722 от 24.03.2014 г. в КФН "Кремиковци" АД (н.) е представило годишен финансов отчет /ГФО/ да дейността на дружеството за 2013 г., който обаче не е с изискуемото по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 от 17.09.2003 г. за проспектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на ценни книжа и за разкриването на информация от публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа съдържание, т.к. в него липсва заверен от регистриран одитор ГФО по Закона за счетоводството (ЗСч.), както и одиторски доклад, съгласно изискването на чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2. Неизпълнението на посоченото задължение е възприето от регулатора като основание за откриване на административно производство по прилагане на ПАМ с цел преустановяване на нарушението. С писмо изх. № РГ-05-355-7 от 19.06.2014 г., в съответствие с чл. 26, ал. 1 АПК и чл. 213, ал. 1 и ал. 2 ЗППЦК, дружеството е уведомено, че на основание чл. 212, ал. 1, т. 1 ЗППЦК, във връзка с чл. 31, ал. 1, предл. 2-ро, т. 1, във вр. с чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, е открито административно производство по издаване на индивидуален административен акт за прилагане на ПАМ със следния диспозитив: "Задължавам "Кремиковци" АД (н.), гр. София, в 7-дневен срок от получаване на решението за прилагане на ПАМ, да представи в КФН ГФО за дейността със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 за 2013 г. по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път - e-Register. На дружеството е предоставен е 3-дневен срок от получаване на писмото за представяне в КФН на обяснения и/или възражения по откритото административно производство. С писмо вх. № РГ-05-355-7 от 2.07.2014 г. в КФН са постъпили възражения по така откритото производство от Цветан Банков - синдик на "Кремиковци" АД (н.). Твърди се, че съгласно изискванията на чл. 22б, ал. 5 ЗСч., предприятията обявени в несъстоятелност са задължени да представят ГФО на базата на национален счетоводен стандарт, приет от Министерски съвет. Същевременно заверен от регистриран одитор ГФО, както и изготвянето на одиторски доклад към него са изискване на чл. 38 ЗСч и чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2. На следващо място се сочи, че съгласно чл. 221, т. 6 от Търговския закон (ТЗ), единствен и компетентен орган да назначи и освободи регистриран одитор е Общото събрание на акционерите (ОСА) на дружеството, като изрично вменените в чл. 221, т. 6 ТЗ правомощия на ОСА не могат да се изземват от органите на несъстоятелността. Твърди се, че с такива правомощия не разполага нито Събранието на кредиторите - чл. 677 ТЗ, нито синдикът, съобразно разпоредбата на чл. 658 ТЗ. За да постанови оспорения акт КФН е приела, че съгласно чл. 658, ал. 1, т. 1 ТЗ синдикът представлява предприятието на търговеца, по отношение на който е открито производство по несъстоятелност. Съгласно т. 2 на чл. 658, ал. 1 ТЗ, той управлява текущите му дела, а съгласно т. 15 на същия член, извършва други предвидени от закона или възложени от съда действия. Задължението за изготвяне и публично разкриване на заверен от регистриран одитор ГФО на дружеството, както и доклад на одитора е регламентирано, както в чл. 100н, ал. 4, т. 1 ЗППЦК, така и в чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 и в чл. 38, ал. 1, т. 2 ЗСч. Следователно съгласно функциите си по ТЗ, синдикът разполага със самостоятелни правомощия, включително и с това по чл. 221, т. 6, а именно да вземе решение за назначаване на регистриран одитор. В акта се сочи и съдебна практика (Решение от 16.07.2012 г., постановено по НАХД № 7625/2012 г. на Софийски районен съд; Решение № 661 от 1.02.2013 г. на Административен съд София-град), с които е потвърдено наказателно постановление на заместник председателя на КФН, с което на "Кремиковци" АД (н.) е наложена санкция за нарушение на чл. 31, ал. 1, предл. 1, т. 1, във връзка с чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2, а именно - за непредставяне на одитиран ГФО за 2010 г., както и одиторски доклад. Цитират се мотиви от решението на СРС, в което съдът се позовава на трайната практика на ВКС в смисъл, че ОСА няма правомощия да вземе решение по чл. 221 ТЗ, но тези правомощия се осъществяват от назначения в производството синдик. Регулаторът е акцентирал в мотивите на решението, че се касае за публично дружество спрямо което законът предвижда завишени изисквания. Съгласно чл. 38, ал. 1, т. 2 ЗСч на независим финансов одит от регистрирани одитори подлежат ГФО на предприятия, които са емитенти по смисъла на ЗППЦК. Макар и обявено в несъстоятелност, "Кремиковци" АД (н.) е поднадзорно на КФН лице, вписано във водения от Комисията в регистър на публичните дружества и други емитенти на ценни книжа. Поради това е счел, че дружеството е адресат на разпоредбите на специалния закон ЗППЦК и подзаконовите нормативни актове по прилагането му (Наредба № 2). Задължението на дружеството за представяне на одитиран ГФО, както и одиторски доклад възниква по силата на чл. 31, ал. 1, предл. 1, т. 1, във връзка с чл. 32, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 и чл. 100н, ал. 1, във връзка с чл. 100н, ал. 4, т. 1 ЗППЦК. Видно от доказателствата "Кремиковци" АД (н.) не е изпълнило задължението си да представи в КФН заверен от одитор ГФО, както и одиторски доклад. С оглед на това и предвид обстоятелството, че дължимата информация не е предоставена, Комисията е счела, че нарушението не е преустановено, поради което са налице предпоставки за издаване на индивидуален административен акт за прилагане на ПАМ по чл. 212, ал. 1, т. 1 ЗППЦК. Поради това и на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 213, ал. 4, във връзка с чл. 212, ал. 1, т. 1 и чл. 215 ЗППЦК, във вр. с чл. 31, ал. 1, предл. 1-во, т. 1 във вр. с чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2, във връзка с чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК и чл. 22, предл. 1-во от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), е задължила "Кремиковци" АД (н.), в 7-дневен срок от получаване на решението за прилагане на ПАМ, в КФН ГФО за дейността, със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 за 2013 г. по реда на чл. 43, ал. 1 от Наредба № 2, а именно чрез единната система за предоставяне на информация по електронен път - e-Register. Решението на КФН за прилагане на ПАМ е законосъобразен индивидуален административен акт, постановен от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, точно приложение на материалния закон и в съответствие с целта му. ЗППЦК създава правната уредба на публичните дружества в отделен закон, специален спрямо разпоредбите на ТЗ, т.к. урежда специални търговски сделки - тези с ценни книжа, както и дейността на специална категория търговци, към която се причисляват и публичните дружества. За спазването на забраните и задълженията им се упражнява специален административен контрол, който се осъществява от КФН. "Кремиковци" АД (н.) е публично дружество, вписано в регистъра на публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа в КФН, под № РГ-05-355, като в това качество е поднадзорно на КФН. Липсата на заличаване в регистъра обуславя необходимостта от осъществяването на надзор от КФН на жалбоподателя като публично дружество, вписано в регистъра на Комисията. Дружеството е юридическо лице, със статут на акционерно дружество, обявено в несъстоятелност. Автоматична последица от обявяването в несъстоятелност е десезирането на всички органи на управление на длъжника - чл. 711, ал. 1, т. 3 ТЗ. При обявяването на дружеството в несъстоятелност, неговите органи на управление продължават да съществуват, но в латентно състояние и с ограничен обем правомощия, посочени в ТЗ. Ограничената от несъстоятелността дееспособност е сведена единствено до упражняване на две групи права: На първо място, длъжникът може да осъществява правата, които изрично са му предоставени от закона в производството по несъстоятелност - Сравн.: чл. 728, чл. 732, чл. 679, чл. 736, ал. 2 ТЗ и др. Целта на тези права е да се защитят интересите на длъжника срещу действия и бездействия на синдика и на общото събрание на кредиторите. Тези права се упражняват от органите на управление на дружеството съобразно разпределението на правомощията помежду им отпреди обявяването на несъстоятелността, установено от ТЗ и учредителните актове. Отделно от гореизложеното, органите на управление запазват всички свои правомощия, които не са изрично предоставени на синдика и осъществяването на които е съвместимо с целите на производството по несъстоятелност. В практиката на общите съдилища в областта на търговската несъстоятелност се приема, че ОСА на длъжника в обявена несъстоятелност е изцяло десезирано по приемането на решения по чл. 221, т. 7 ТЗ (Сравн.: чл. 711, ал. 1, т. 3 ТЗ). Законен представител на дружеството-длъжник във фазата на производството по несъстоятелност е синдикът. Негова е изключителната компетентност по управление на търговското предприятие, воденето на търговските му книги и съставянето и обявяването на дължимите по специалните закони счетоводни отчети - Арг.: чл. 658 ТЗ. Така предвидената изключителна компетентност дерогира изцяло компетентността на длъжника и неговите органи по управлението на търговското предприятие. Съставянето на удостоверителните годишни финансови документи е част от дължимата отчетност на синдика като управленски орган. Същевременно синдикът не дължи отчет на длъжника (респ. ОСА), нито последният е компетентен да го изисква или одобрява чрез приемането на решения по чл. 221 ТЗ. Следователно в конкретния казус, независимо, че дружеството-жалбоподател е в производство по несъстоятелност, няма пречка за спазване изискването на чл. 221, т. 6, вр. с чл. 245 и чл. 248 ТЗ от страна на синдика на дружеството. Съгласно разпоредбата на чл. 245 ТЗ, до 31-ви март ежегодно съветът на директорите, съответно управителният съвет, на всяко едно акционерно дружество съставя за изтеклата календарна година ГФО и годишния доклад за дейността и ги представя на избраните от общото събрание регистрирани одитори, които извършват проверка спазени ли са изискванията на ЗСч и устава за годишното приключване (Сравн.: чл. 245 и чл. 248, ал. 1 и ал. 2 ТЗ). Нормата на чл. 248 ТЗ, регламентираща задължението на общото събрание за назначаване на регистрирани одитори, които да проверяват ГФО, е ясна и не се нуждае от тълкуване. Посоченото в алинея втора на същата норма субсидиарно приложение на ЗСч също не се нуждае от тълкуване, защото не е в противоречие с общите норми на ТЗ, а ги допълва. В разпоредбата на чл. 38 ЗСч е посочено кои финансови отчети подлежат на независим финансов одит от регистрирани одитори (какъвто е и процесният ГФО на акционерното дружество), докато в ТЗ с нормата на чл. 248, ал. 1 е определен органът на дружеството, който назначава тези одитори, а с нормата на чл. 251, ал. 3 - правомощията на общото събрание за приемане на одита, както и задължителна предпоставка за приемането му, а именно извършената проверка на ГФО от регистрирани одитори. Без проверка на регистрирани одитори ГФО не може да се приеме от общото събрание (чл. 251, ал. 3 ТЗ). Провереният и приет ГФО се представя за обявяване в търговския регистър (чл. 251, ал. 4 ТЗ), респ. за публичните дружество - и на КФН и обществеността (Арг.: чл. 100н, ал. 4, т. 1 ЗППЦК, чл. 31, ал. 1, предл. 2-ро и чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2). Тълкуването на цитираната уредба налага извод, че ГФО на всички акционерни дружества подлежи на финансов одит от регистрирани одитори, което е задължителна предпоставка за приемането му от общото събрание, обявяването му в търговския регистър и на обществеността. Това следва и от разпоредбата на чл. 38, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗСч. В случая ГФО за дейността на дружеството не е представен със съдържанието по чл. 32, ал. 1 от Наредба № 2 за 2013 г. по начина, предвиден в чл. 43а, ал. 2 от Наредба № 2, а именно, чрез избраната от него информационна агенция или друга медия, като това обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя. За съставомерността на деянието е без значение, че дружеството е обявено в несъстоятелност, т.к. това обстоятелство не го изключва от списъка на лицата, длъжни да подават ГФО. Извършеното правонарушение е послужило като фактическо основание за прилагане на процесната ПАМ. Неоснователно е и възражението, че в случая следва да намери приложение изключението по чл. 38, ал. 1, т. 5 от Закона за счетоводството /ЗСч/. Съгласно разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗСч на независим финансов одит от регистрирани одитори, освен когато в закон е предвидено друго, подлежат годишните финансови отчети на: 1. акционерни дружества и командитни дружества с акции; 2. предприятия, които са емитенти по смисъла на Закона за публичното предлагане на ценни книжа; 3. кредитни институции, застрахователни и инвестиционни предприятия, дружества за допълнително социално осигуряване и управляваните от тях фондове; 4. предприятия, за които това изискване е установено със закон; 5. всички предприятия, непосочени в т. 1 - 4, с изключение на предприятията, прилагащи облекчена форма на финансова отчетност и бюджетните предприятия. По силата на § 1, т. 15 от ДР на ЗСч "Предприятия, прилагащи облекчена форма на финансова отчетност" са предприятията, които в текущата или в предходната година не надвишават показателите на два от следните критерии: 1. балансова стойност на активите към 31 декември - 1,5 млн. лв.; 2. нетни приходи от продажби за годината - 2,5 млн. лв.; 3. средна численост на персонала за годината - 50 души. Анализът на цитираните разпоредби води до извод, че изключението по чл. 38, ал. 1, т. 5 от закона, отнасящо се до "предприятия, прилагащи облекчена форма на финансова отчетност" е приложимо само и единствено по отношение на предприятия, които не попадат в обхвата на чл. 38, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4. "Кремиковци" АД /н/ е емитент по смисъла на ЗППЦК и следователно попада в обхвата на чл. 38, ал. 1, т. 2 от Закона за счетоводството, с оглед на което изключението по т. 5 не може да намери приложение по отношение на него. Или казано с други думи в случая е без значение обстоятелството дали жалбоподателят е "предприятие, прилагащо облекчена форма на финансова отчетност" по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗСч или не е. ПАМ се прилагат за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от тях (чл. 22 ЗАНН). Тази им превантивна роля определя и голямото значение за преодоляване на допуснатите нарушения на регулаторния режим. Установяване наличието на основание за налагане на ПАМ в разглежданата хипотеза е след проведен анализ на състоянието на поднадзорното лице и на рисковете, които произтичат за интересите на инвеститорите. Целта е защитата на обществения интерес, респ. на широк кръг лица, които имат посочената важна необходимост от приложението й в най-кратки срокове от възникване на съответното основание. Ирелевантно е оплакването за финансово обременяване на предприятието с оглед цената на одиторските услуги. В случая е безспорно, че жалбоподателят като публично дружество е вписано в регистъра на КФН и не е отписано при условията и реда на Наредба № 22 от 29.07.2005 г. за условията и реда за вписване и отписване на публични дружества, други емитенти на ценни книжа и емисии ценни книжа в регистъра на Комисията за финансов надзор (приета с Решение № 39-Н от 29.07.2005 г. на КФН, обн., ДВ, бр. 66 от 12.08.2005 г.), при което следва да спазва произтичащите от регистрацията задължения, в т.ч. за разкриване на регулирана информация. Неоснователно е възражението, че с налагането на процесната ПАМ едновременно с издаването на наказателно постановление за извършеното нарушение, всъщност се налагат две санкции за едно и също нарушение. Правният характер и правният режим на административното наказание, наложено по реда на ЗАНН и на принудителната административна мярка /ПАМ/ са различни. НП се издават поначало от изпълнително-разпоредителни (административни) органи и съставляват правораздавателен акт, с който по повод на сезиране със съставен акт за извършване на административно нарушение и при следване на опростено състезателно производство се решава независимо и самостоятелно административноправен спор и се налага санкция за извършено административно нарушение. В производството по съдебното им оспорване се прилага субсидиарно НПК (Арг: чл. 84 ЗАНН). Докато заповедта за прилагане на предвидената от закона ПАМ е вид административна принуда без санкционни последици. Самият ЗАНН урежда два вида принуда в обособени раздели - административни наказания в раздел II, глава II, и ПАМ - в раздел III на същата глава. С налагането на подобни мерки/ПАМ/ се прилага диспозицията на съответната правна норма и затова тя не е средство за реализиране на административно-наказателна отговорност. По своето правно естество заповедта за налагане на ПАМ е отежняващ индивидуален административен акт и се регулира от нормите на АПК. Предвид изложените съображения, жалбата на "Кремиковци" АД (н.) против решение № 640-ПД от 10.07.2014 г. на Зам. - председателя, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" в КФН, с което е приложена преустановителна ПАМ, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. В същия смисъл е и решение № 3142/5.03.2014 г. по адм. дело № 13936/2013 г. по описа на ВАС, седмо отделение, оставено в сила с решение № 297/12.01.2015 г. по адм. дело № 7010/2014 г. по описа на ВАС, Петчленен състав, Втора колегия. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, препращащ към чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от същата Наредба, в полза на касатора следва да се присъдят съдебно-деловодни разноски в размер на 300 лева - възнаграждение за юрисконсулт за настоящата съдебна инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 5-то АПК, Върховният административен съд, седмо отделение