Решение № 2373 от 10.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 8292/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП) срещу Решение 11177/08.07.2024 г. на Административен съд - София-град (АССГ), по адм. д. 2461/2024 г. С обжалваното решение съдът отменя Заповед 1051/24.11.2023 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. чл. 68в, във вр. чл. 68г, ал. 4 във вр. чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и чл. 5, ал. 1, т. 1, чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устойствения правилник на КЗП към министъра на икономиката и индустрията и на нейната администрация и Решение на комисията по т. 2 от Протокол 37 от 26.10.2023 г., е забранено на Кауфланд България ЕООД енд Ко КД при упражняване на своята дейност да използва нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68в, във вр. чл. 68г, ал. 4 във вр. чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, като отправя покана за покупка на стоки на определена цена, чрез разпространяването им в рекламна брошура, без да са посочени разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките на обявената цена за определения период от време, включително и за агнешка предна четвъртина - плешка и агнешка задна четвъртина - бут. Касаторът намира обжалваното решение за неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът оспорва извода на съда, че не е осъществен съставът на прилаганата нелоялна търговска практика от страна на дружеството. Сочи, че в деня на проверката, който е и първи ден на промоцията, стоката (агнешка предна четвъртина - плешка и агнешка задна четвъртина - бут) не е била налична, а изчерпана преди проверката на КЗП и от същата стока е имало наличности в други шест магазина в гр. София, както и че не е имало потребител, който да е поискал от търговеца доставката на промотираната стока. Счита, че при формирането на изводите си съдът не взема предвид, че се касае за хранителна стока, за която потребителите не следва да провеждат търсене из магазинната мрежа на територията на града, за да я открият и закупят, т.е. потребителите не следва да търпят значителни неудобства при закупуване на стоките, като извършват допълнителни разходи за закупуването й от други търговски обекти или губят допълнително време за пазар. Извършването на допълнителни разходи повишава цената на стоката за потребители и той не би избрал този търговец, за да закупи стоката при тези условия. Счита, че доставянето на процесната стока два дни след осъществяване на проверката не обосновава извода, че не е осъществена заблуждаваща практика, тъй като търговецът не е осигурил разумни количества на стоката съобразно обема на направената с брошурата реклама и предложената цена. Оспорва и че заповедта е издадена без да е изследвано поведението на търговеца и налична ли е била стоката в други негови магазини. В тази връзка намира, че органът не дължи извършването на цялостна ревизия на дейността на търговеца, доколкото процесната принудителна административна мярка е наложена за конкретно установено нелоялно търговско поведение, макар да оказва влияние върху цялостното поведение на търговеца на пазара. Сочи, че с оглед превантивния си характер, ПАМ цели предпазване на потребителите от нелоялното поведение на търговеца вбъдеще, поради което е неотносим аргумента, че няма констатирани конкретно засегнати от практиката на търговеца потребители. Поради това касаторът намира, че независимо, че стоките са били налични преди извършване на проверката и са били доставени два дни след нея в конкретния обект, както и независимо от липсата на конкретен потребител, който да е пожелал закупуване на стоките при промоционалните условия, приложената мярка е законосъобразна. Иска да се отмени съдебното решение и да се постанови ново, с което да се отхвърли жалбата срещу заповедта на председателя на КЗП. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност, поради липса на фактическа и правна сложност на делото, на евентуално претендирано от ответната страна адвокатско възнаграждение над минималния размер. В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява. Ответникът Кауфланд България ЕООД енд Ко КД в писмен отговор чрез адв. В. Каменов, САК, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че на 16.02.2023 г. от служители на КЗП е извършена проверка в магазин Kaufland, находящ се в гр. София, ул. Резбарска 78, управляван от ответника Кауфланд България ЕООД енд Ко КД. Установено е, че търговецът разпространява печатни и електронни брошури с отправено предложение към потребителите за покупка на стоки от провежданите във веригата магазини Kaufland седмични промоции за периода 13.02.2023 г. 19.02.2023 г. Информация за същите предложения се намира и на интернет страницата на търговеца - www.kaufland.bg. Съдът установява, че на стр. 47 от брошурата е направено следното предложение: От четвъртък, 16.02.2023 г. до неделя, 19.02.2023 г. Агнешка предна четвъртина - плешка (1 кг = 18,99) Само 18,99 от витрина с обслужване Агнешка задна четвъртина - бут (1 кг = 19,99) Само 19,99 от витрина с обслужване МЕГА СДЕЛКА от четвъртък до неделя. На същата страница, на предпоследния ред, с дребен шрифт е записано, че със звездичка са обозначени артикулите, които са специално предложение до изчерпване на количествата. В 12:20 ч. в деня на проверката на щанда за обслужване проверяващите установяват, че описаните в промоцията стоки агнешко месо (предна и задна четвъртина) липсват. Обслужващият клиентите консултант дава обяснение, че агнешкото месо се е изчерпало, а управителят на магазина заявява, че друга доставка до края на деня няма да има, а следващата ще се осъществи сутринта на следващия ден. Проверяващите констатират, че липсва табела с обръщение към потребителите, кога стоките ще бъдат налични. За проверката е съставен Констативен протокол К-2758826/16.02.2023 г., подписан и от представител на търговеца. В резултат на проверката е съставен акт за установяване на административно нарушение, въз основа на който е издадено Наказателно постановление 002568/25.07.2023 г. След взето при проведено на 26.10.2023 г. заседание на КЗП решение, е издадена оспорената пред АССГ заповед, с която на дружеството се забранява при упражняването на своята дейност да използва нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68в във вр. чл. 68г, ал. 4 във вр. чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, като отправя покана за покупка на стоки на определена цена, чрез разпространяването им в рекламна брошура, без да са посочени разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките на посочената цена за определения период от време, включително и за агнешка предна четвъртина - плешка и агнешка задна четвъртина - бут. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон. В мотивите си съдът сочи, че оспорената пред него заповед визира нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, осъществена чрез покана за покупка на стоки на определена цена, като не се посочват разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките или на равностойни стоки на обявената цена за определен период от време и в разумно количество, съобразно стоката, обема на направената реклама за стоката и предложената цена. Сочи, че фактическият състав на заблуждаващата практика включва: 1) покана за покупка на стока на определена цена; 2) не се сочат разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави стоката на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на рекламата и предложената цена. Съдът приема, че в случая Кауфланд България чрез своята печатна и електронна брошура рекламира процесните стоки за определен период от време на промоционална цена, като отправя покана за покупката им до неограничен брой потребители. Сочи, че действително в брошурата е отпечатано и предупреждение от търговеца, че стоките се предлагат до изчерпване на количеството им, но приема, че това не е достатъчно, за изпълнение на законовите задължения, а е необходимо и да са налице доказателства за доставено разумно количество в магазинната мрежа. Съдът приема в случая, че с оглед вид на предлаганата промоционална стока, цената, магазинната мрежа на търговеца на територията на гр. София, и нейната наличност в края на деня на проверката 16.02.2023 г. в други шест магазина в същия град, не са налице предпоставките за реализиране отговорността на търговеца. Сочи, че дори потребителят да е не имал възможност да закупи стоката в конкретния магазин, поради нейното изчерпване, то той не е бил лишен от правната възможност да поиска от търговеца да му достави тази стока от друг негов магазин, в който стоката е била налична, от която възможност не е установено да се е възползвал потребител в същия или в следващите дни на промоцията. Съдът допълва, че органът не е извършил проверка за наличните количества от промоционалните стоки в магазинната мрежа на Кауфланд България, а само в конкретния проверяван обект, като от доказателствата по делото става ясно, че такъв вид стока е била в наличност в други магазини на търговеца и при поискване потребител би могъл да се снабди с нея на същата промоционална цена. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящата инстанция приема за правилни изводите на съда, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания, и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. посл. АПК препраща към мотивите на първоинстанционния съд. "Търговска практика", съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Нелоялните търговски практики са забранени от чл. 68в ЗЗП, като целта е защита на потребителите от самите практики и техните вредни последици. Видно от чл. 68г, ал. 4 ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к ЗЗП. Разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, за разлика от основния състав на нелоялната търговска практика по чл. 68г ЗЗП и от двата основни състава на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д и чл. 68е ЗЗП, регламентира търговска практика, за установяването на която не е необходимо да се извършва проверка нито за преценка за добросъвестност и професионална грижа, каквато изисква практиката по чл. 68г ЗЗП, нито проверка за преценка за предпоставките за заблуждаваща търговска практика по чл. 68д и чл. 68е ЗЗП, нито по отношение на нея е приложима и преценката от гледна точка на средния потребител. Визираната в чл. 68ж ЗЗП търговска практика е винаги заблуждаваща тогава, когато се докажат елементите на визирания в разпоредбата конкретен фактически състав. Съдържанието на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, както правилно приема и първоинстанционният съд, визира следния фактически състав на практиката: 1) покана за покупка на стока на определена цена, 2) без да се сочат разумни основания, поради които търговецът няма да може да достави стоката на обявената цена за определен период от време и в разумно количество съобразно стоката, обема на рекламата и предложената цена. Съгласно § 13а, т. 12 от ДР на ЗЗП законът въвежда разпоредбите на Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета. В Приложение І към чл. 5, § 5 от Директивата се съдържа списък на онези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства, който списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на директивата. Т. 5 от Приложение І към чл. 5, § 5 от Директивата сочи за заблуждаваща търговска практика отправянето на оферта за продажба на продукти на дадена цена, без наличие на никакво разумно основание, от страна на търговеца да вярва, че няма да е способен да предложи и достави или да осигури друг търговец да достави въпросните или равностойни продукти на същата цена, за период и в количества, които са разумни с оглед естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена (примамваща реклама). Казано по друг начин, според Директивата е налице заблуждаваща търговска практика, когато се предлагат продукти на дадена цена без разкриването наличието на каквито и да били сериозни основания, които карат търговеца да вярва, че няма да може да достави стоката. Макар чл. 68ж, т. 5 ЗЗП да следва да съответства на посочената разпоредба от Директива 2005/29/ЕО, доколкото списъкът на случаите на търговска практика, които се считат за заблуждаващи такива при всички обстоятелства се прилага без изменение във всички държави членки, видно е, че между разпоредбата на директивата и транспониращата я национална разпоредба е налице различие. Директивата изисква да не е налице никакво разумно основание за увереността на търговеца, че не е в състояние да достави стоката, а националната разпоредба сочи само без разумно основание, без това да е обвързано с някаква преценка у търговеца за способността му да достави стоката. Т.е. националният закон обвързва разумното основание единствено с обективния факт на недоставянето на стоката, докато Директивата отнася разумното основание към вярата на търговеца, че не е в състояние да я достави. Това разумно основание, което кара търговеца да вярва, че няма да достави стоката, не е разкрито на потребителя. Това е именно същността на заблуждаващата търговска практика по точка 5 на Приложение І на член 5, § 5 от Директива 2005/29/ЕО - знанието на търговеца за наличието на основателни причини, поради които няма да изпълни заявеното със съответната търговска практика - да достави стоката на обявената цена, за обявения период и в изискуемото съгласно разпоредбата количество. Това са съществени различия и националният съд, с оглед на задължението си да осигури защита на правата на правните субекти, дадени им от правото на Съюза, е длъжен да остави неприложена националната правна норма, която не съответства на разпоредбата на Директивата, която транспонира и да приложи разпоредбата на правото на Съюза, тъй като разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, § 5 от Директива 2005/29/ЕО е ясна, точна и конкретна. Съгласно изричната разпоредба на член 4 от същата директива държавите членки не могат да въвеждат по-ограничителни мерки от определените в нея, дори и с цел да осигурят по-висока степен на защита на потребителите. С оглед на горното преценката за осъществяването на фактическия състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП следва да бъде направена на основата на разпоредбата на точка 5 от Приложение І на член 5, § 5 от Директива 2005/29/ЕО (в горния смисъл Решение 11822/04.11.2024 г. по адм. дело 11414/2023 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение 6038/16.05.2024 г. по адм. дело 2804/2024 г. на ВАС, VІІ отд.). Несъответно на посоченото от органа в мотивите му е твърдението, че търговецът е отправил покана за покупка на стоки на определени цени, като в същото време не разполага с рекламираните продукти. От една страна, както е посочено от самия орган, при проверката от служителите на КЗП е установено, че промоционалните продукти са изчерпани към 12:20 ч. на 16.02.2023 г., т.е. още в първия ден на промоцията, от което следва че такива са били налични, но изкупени. Доколкото, обаче, ПАМ е приложена по отношение цялостната дейност на търговеца, а не до търговската му дейност в конкретно проверения обект, то органът както правилно отбелязва и съдът не е установил и не е взел под внимание конкретната наличност от промоционалните стоки в цялата магазинна мрежа на търговеца, дори само за територията на гр. София. Установено е, че стоката присъства в поне още шест обекта от магазинната мрежа на Кауфланд България на територията на гр. София и в този смисъл потребителите не са били препятствани да осъществят покупка, включително чрез искане търговецът да им я достави в съответния обект на същата промоционална цена. Не са посочени и никакви аргументи във връзка с разумното количество, съобразно стоката, обема на направената реклама за стоката и предложената цена, което следва да бъде осигурено за промоционалния период, в подкрепа на извода на органа, че не са посочени разумни основания, поради които търговецът не е в състояние да го осигури, и което от своя страна е рефлектирало върху вземането на търговско решение от страна на потребителите. В тази връзка, изводите на органа почиват само на предположения и неподкрепени с конкретни факти разсъждения. От друга страна, съдът установява, че по отношение на разглежданите промоционални стоки изрично е посочено, че се предлагат до изчерпване на наличностите. Предвид посоченото от търговеца, той предварително е знаел, че рекламираните стоки са в ограничени количества и именно поради това е информирал потребителите за този релевантен факт. Поставеното от търговеца изрично условие "до изчерпване на наличносттите", е онази разумна причина, поради която търговецът знае, а е информирал и потребителите, че може и да не успее да доставя процесните стоки в рамките на целия промоционален период. Изразът сам по себе си предпоставя ограничени количества, за което търговецът коректно е предупредил. Видно е, че разумното основание, което кара търговецът да вярва, че няма да е способен да достави стоката, е разкрито на потребителя, поради това и не е налице заблуждаваща търговска практика. В допълнение следва да се посочи, че по съдържанието на разпореждането на органа, приложената принудителна мярка обхваща всички рекламирани от търговеца стоки, при констатации по отношение само на два продукта и без да се отчита фактът, че рекламната брошура за седмичните промоции, дори само за периода 13.02.2023 г. 19.02.2023 г. обхваща множество артикули, предлагани в магазинната мрежа на Kaufland. Това е така, тъй като коментираните стоки агнешка предна четвъртина - плешка и агнешка задна четвъртина - бут са включени в израза включително и за , т.е. наред с тях от принудителната административна мярка се обхващат всички стоки, за които търговецът отправя покана за покупката им на определена цена чрез рекламна брошура. При липса на констатации за нелоялна заблуждаваща търговска практика относно останалите рекламирани продукти, дори и същите да се сведат само до включените в седмичната брошура за периода 13.02.2023 г. 19.02.2023 г., осъществената със заповедта обща забрана противоречи на закона и на неговата цел, а именно защита интересите на потребителите, както и на принципа на съразмерност, съгласно чл. 6, ал. 2 АПК. Това е така, тъй като с визираното в разпоредбата на чл. 68л ЗЗП правомощие на председателя на КЗП да забрани търговска практика, законодателят има предвид конкретна търговска практика, която е заблуждаваща и поради това нелоялна. В останалата си част, извън израза за агнешка предна четвъртина - плешка и агнешка задна четвъртина - бут, предметът на приложената със заповедта принудителна мярка е лишен от фактически основания, а единствено възпроизвежда съдържанието на разпоредбата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Повтарянето на разпоредбата на закона в диспозитива на административния акт, с който се упражнява административна принуда, не придава на мярката по-силно правно действие от самата законова норма, особено когато не е изпълнена с изискуемото от закона съдържание. По изложените съображения, изводът на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на приложената със Заповед 1051/24.11.2023 г. на председателя на КЗП принудителна административна мярка, е правилен. Тъй като не е налице соченото от касатора отменително основание, обжалваното първоинстанционно решение като правилно следва да се остави в сила. При този изход на спора на касатора не се следват разноски. От ответника такива не са претендирани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение