Решение № 5682 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3228/2018 г.

Решение № 5682 от 15.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3228/2018 г., III о., докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК, във редакцията на разпоредбите преди изменението, публ. в ДВ бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.), във вр. с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК, публ. в ДВ бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г. Образувано е по касационен протест на прокурор от Районна прокуратура – Велико Търново срещу Решение № 33 от 31.01.2018 г., постановено по адм. д. № 888 по описа на Административен съд – Велико Търново за 2017 г. С обжалваното съдебно решение е отхвърлен протестът на прокурор в Районна прокуратура – Велико Търново за обявяване на нищожността на Заповед № РД 22-2042 от 28.10.2016 г., издадена от кмета на Община Велико Търново и прокуратурата на Република България е осъдена да заплати на Община Велико Търново сума в размер на 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. В касационния протест се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснато нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Излагат се съображения по същество на спора във връзка с претендираната нищожност на спорната заповед. Иска се отмяната на обжалваното решение и уважаване на подадения първоинстанционен протест. В съдебното заседание пред настоящия съд подателят на касационния протест не се явява и не се представлява. Ответникът по касационния протест – кметът на Община Велико Търново го оспорва в представен по делото подробно обоснован писмен отговор. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. В съдебното заседание пред настоящия съд този ответник не се явява и не се представлява. Представя писмени бележки по същество на спора. Ответниците – М. Хаджийски и М. Хаджийска не се явяват и не се представляват. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационния протест. Върховният административен съд, състав на трето отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационният протест е процесуално допустим, а разгледан по същество е неоснователен. Производството пред Административен съд – Велико Търново е образувано по протест, подаден от прокурор в Районна прокуратура – Велико Търново, с който се иска обявяването на нищожността на Заповед № РД 22-2042 от 28.10.2016 г., издадена от кмета на Община Велико Търново поради противоречието й с материалния закон. С нея, на основание чл. 44, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОбС) и по повод подадено Заявление с вх. № 94 ММ-3540-4 от 04.10.2016 г. от М. и М. Хаджийски – собственици на гараж № 3 с идентификатор № 10447.515.333. 9 в УПИ II от кв. 366 по ПУП на гр. Велико Търново с идентификатор № 10447.515.339 по КК и КР на гр. Велико Търново, е учредено възмездно право на пристрояване върху общинска земя на М. и М. Хаджийски за обект "Разширение гараж № 3 в северна посока", при определена стойност на правото на строеж в размер на 1980, 00 лв. Оплакването в протеста е свързано с това, че правото на пристрояване е учредено със заповед на кмета, но без за целта да е взето решение от общинския съвет. Въз основа на установеното по делото от фактическа страна, по което спор няма, първоинстанционният съд направил извод за неоснователност на протеста. Приел, че посоченото в чл. 38, ал. 2 ЗОбС условие, че правото на пристрояване на сграда, построена върху имот, частна общинска собственост се учредява от кмета на общината в спорната хипотеза е осъществено при спазване на териториалната компетентност на административния орган. Съобразил, че актът е издаден в писмена форма, поради което не може да се приеме, че липсва такава, което да е равнозначно на липса на съществуване на разпореден от административния орган правен резултат. На следващо място направил извод, че не е налице и противоречие с материалния закон, което да е с интензитет, водещ до липсата на акт. Приел, че в разпоредбите на чл. 37 и чл. 38 ЗОбС законодателят е разграничил правото на строеж от правото на пристрояване, като е регламентирал последното при по – облекчени условия. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС препраща към реда, определен от Общинския съвет в Наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС, като приел за безспорно спазването на изискванията на чл. 58а от същата. Направил извод, че в случая не се констатира пълна липса на условията, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма за издаване на заповедта, че актът не е лишен от законно основание, нито е налице пречка за издаването на такъв акт въз основа на никакъв закон и от нито един овластен от закон орган. Изложил съображения, че спорната заповед е издадена от изрично овластен орган – кметът на Община Велико Търново, на законно основание и при спазване на приложимите административнопроизводствени правила. Съдът съобразил, че изискването правото на пристрояване да бъде учредено след решение на общинския съвет не е предвидено в чл. 38, ал. 2 ЗОбС. Отделно приел, че евентуалното неспазване на това изискване, не било достатъчно да се счете, че изобщо липсва нормативно основание за разпоредения с процесната заповед резултат. Наред с това посочил, че не се констатира и липса на воля или невалидното й формиране. По тези съображения отхвърлил протеста и осъдил прокуратурата на Република България да заплати на Община Велико Търново разноски по делото в размер на 200, 00 лв. Решение е валидно, допустимо и правилно. По делото е установено, че със Заповед № РД 22-2042 от 28.10.2016 г., издадена от кмета на Община Велико, на основание чл. 44, ал. 2 ЗМСМА, чл. 38, ал. 2 ЗОбС и по повод подадено Заявление с вх. № 94 ММ-3540-4 от 04.10.2016 г. от М. и М. Хаджийски – собственици на гараж № 3 с идентификатор № 10447.515.333. 9 в УПИ II от кв. 366 по ПУП на гр. Велико Търново с идентификатор № 10447.515.339 по КК и КР на гр. Велико Търново, е учредено възмездно право на пристрояване върху общинска земя на М. и М. Хаджийски за обект "Разширение гараж № 3 в северна посока", при определена стойност на правото на строеж в размер на 1980, 00 лв. Спорният въпрос, на който първоинстанционният съд е дал отговор е дали за учредяването на правото на пристрояване е било необходимо решение на общинския съвет като условие за валидността на заповедта. Според настоящия състав на Върховния административен съд изводите на първоинстанционния съд за валидност на спорната заповед са в съответствие със закона. Същата е издадена от административен орган, съгласно правомощията на последния, сочени в чл. 38, ал. 2 ЗОбС. Със заповедта е учредено право на пристрояване на сграда, собственост на М. и М. Хаджийски върху имот частна общинска собственост. Съгласно приложимата правна норма – чл. 38, ал. 2 ЗОбС такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2 от закона. Съгласно чл. 58а, ал. 2 от Наредбата за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Велико Търново правото на надстрояване и/или пристрояване на жилищна сграда, построена върху имот, частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината, без търг или конкурс, на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради, етажна собственост. В този смисъл не е налице нарушение и на реда, установен в наредбата, приета от общинския съвет. Определени хипотези на ЗОбС не изискват волеизявление на общинския съвет, за да възникне като резултат разпореждане или обременяване с тежести на общински имот, какъвто е настоящия случай. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е едно от изключенията от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет. Това изключение е уредено в закона при учредяване на право на пристрояване или надстрояване в общински имот, в който вече е построена сграда (която не е частна общинска собственост) и то на собственика на сградата. В конкретния случай е приложима специалната норма на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, поради което не е налице нарушение на материалния закон, както правилно е приел и първоинстанционният съд. При този изход на спора, искането на процесуалния представител на кмета на Община Велико Търново за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационното производство се явява основателно. Ето защо, прокуратурата на Република България следва да бъде осъдена да заплати на Община Велико Търново сума в размер на 100, 00 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на трето отделение