Решение № 1630 от 1.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16276/2011 г.

Решение № 1630 от 1.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16276/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс груп" гр. София, против Решение № 1540/10. 10. 2011 г. по преписка № КЗК-1228/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са общи и бланкетни, но от същата могат да се изведат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение поради неправилно приложение разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП относно заложени от възложителя дискриминационни изисквания по всички обособени позиции икономическия и финансовия резултат от отчета за приходите и разходите на участника за 2010 г. да не бъде отрицателен по т. III. 2.2. от обявлението за обществената поръчка, одобрено с Решение № 0094-2286/07. 10. 2011 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" (ИАЕСМИА) за откриване на открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП с предмет: "Застраховане на имуществени и неимуществени интереси на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" по три обособени позици: 1. Обособена позиция № 1 "Сключване на застраховка "Гражданска отговорност" и застраховка "Злополука на местата в автомобила" на моторните превозни средства, собственост на ИА ЕСМИА "; 2. Обособена позиция № 2 "Сключване на застраховка "Автокаско" на моторните превозни средства, собственост на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи", и 3. Обособена позиция № 3 "Сключване на застраховка "Индустриален пожар" на недвижими имоти и дълготрайни материални активи, собственост на ИА ЕСМИА ". Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника по делото Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" гр. София, не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-1228/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по повод жалбата на ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс груп" гр. София, против т. III. 2.2. от обявлението за обществената поръчка, одобрено с Решение № 0094-2286/07. 10. 2011 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" (ИАЕСМИА) за откриване на открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП с предмет: " Застраховане на имуществени и неимуществени интереси на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" по три обособени позици: 1. Обособена позиция № 1 "Сключване на застраховка "Гражданска отговорност" и застраховка "Злополука на местата в автомобила" на моторните превозни средства, собственост на ИА ЕСМИА "; 2. Обособена позиция № 2 "Сключване на застраховка "Автокаско" на моторните превозни средства, собственост на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи", и 3. Обособена позиция № 3 "Сключване на застраховка "Индустриален пожар" на недвижими имоти и дълготрайни материални активи, собственост на ИА ЕСМИА ", с която като минимално изискване за икономическите и финансови възможности на участника по всички обособени позиции е установено изискването финансовия резултат от отчета за приходите и разходите на участника за 2010 г. да не бъде отрицателен. Твърденията в жалбата са били, че така установеното изискване е дискриминационно и е в противоречие с разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съображенията за това са били, че липсва връзка между изискването за положителен финансов резултат за 2010 г. и потребностите на възложителя обществената поръчка. Според жалбоподателя, финансовия резултат се формира към 31.12. на съответната календарна година, като финансовото състояние на застрахователя за текущата финансова година, не е определящо за изплащане на застрахователните обезщетения. Изплащането на застрахователните обезщетения е в зависимост от техническите резерви на застрахователя, регламентирани в разпоредбите на Наредба № 27/29. 03. 2006 г. за реда и методиката за образуване на техническите резерви от застрахователите и от презастрахователите, и на здравноосигурителните резерви на Комисията за финансов надзор, поради което изискването за положителния финансов резултат за 2010 г. не може да бъде критерии за определяне изискванията на възложителя. Твърдял е още, че давностния срок за претенции от застрахователни събития по обществената поръчка е от 3 до 5 години, при което положителния финансов резултат за 2010 г., не може да влияе върху възможността за изплащане на застрахователните обезщетения примерно след втората и до петата година. Отделно от изложеното, според жалбоподателя финансовото състояние на застрахователя е обект на специален надзор по линия на регулаторния орган, какъвто се явява Комисията за финансов надзор. Изхождайки от всички доводи твърди, че въведеното изискване е дискриминационно по отношение на кандидатите и участниците в процедурата по обществената поръчка и създава условия за неравнопоставеност на субектите на пазара, поради което с жалбата си е направил искане Комисията за защита на конкуренцията да отмени като незаконосъобразно решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка в частта му, с която е одобрена т. III. 2.2 от обявлението на обществената поръчка. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс груп" гр. София, против т. III. 2.2. от обявлението за обществената поръчка, одобрено с Решение № 0094-2286/07. 10. 2011 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" гр. София. На първо място е приела, че разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗОП допуска възможността за доказване на икономическото и финансово състояние на кандидатите или участниците възложителя да изисква от тях да представят документи за годишния им финансов отчет или някоя от съставните му части. В случая възложителя се е възползвал от предоставената му със закона възможност и с т. III. 2. 2. от обявлението на обществената поръчка е изискал заверено копие от годишния финансов отчет за общия оборот и оборота на услугите предмет на обществената поръчка за последните три години- 2008, 2009 и 2010 г. С оглед обстоятелството, че годишните финансови отчети показват резултатите от търговската дейност на участника, законодателя с цитираната по-горе разпоредба е целял чрез изискването на горните документи в подобни процедури по възлагане на обществени поръчка да участват фирми с доказани финансови възможности. Доколкото отрицателния финансов резултат е следствие от финансови загуби на предприятието и до колко това може да доведе до евентуални него финансови затруднения, а от там и до евентуална невъзможност за изпълнение на поръчката от участник с отрицателен финансов резултати доколко възможността да се изискват такива документи, не противоречи на отделни разпоредби на Закона за обществените поръчки и съответства на целта на обществената поръчка, Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че въвеждането като минимално изискване за установяване на икономическите и финансови възможности на участника изискването за положителен финансов резултат в отчета за приходите и разходите за 2010 г., не е дискриминационно условие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Освен изложеното с решението си КЗК е приела още, залагането на изискване за положителен финансов резултат на участниците като критерий за икономическите и финансови му възможности, при липсата на конкретна положителна величина за финансов резултат, не е дискриминационно условие и по смисъла на чл. 25, ал. 5 от ЗОП тъй като по този начин, не се въвеждат условия или изисквания, които да дават предимство или да доведат до необосновано ограничаване участието на лица в обществената поръчка. Приела е за неотносими към задълженията на възложителя в процедурата по възлагане на обществената поръчка аргументите на жалбоподателя, че финансовото състояние на застрахователя е обект на специален надзор от специализиран орган, какъвто е Комисията за финансов надзор. Дейността на възложителя в процедурите по обществените поръчка следва да се разглежда и да е подчинена единствено на целите на специалния закон за ефективно разходване на бюджетните средства. По изложените по-горе съображения Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е оставила без уважение жалбата против т. III. 2.2. от обявлението за обществената поръчка, одобрено с Решение № 0094-2286/07. 10. 2011 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" гр. София. Обжалваното решение е обосновано и законосъобразно. На първо място, обосновани и в съответствие с разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП са изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че въведеното с т. III. 2.2 от обявлението на обществената поръчка минимално изискване за икономическите и финансови възможности на участниците по всички обособени позиции финансовия резултат от отчета за приходите и разходите на участника за 2010 г. да е положителен, не е дискриминационно. Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП установява за възложителите забрана да включват в решението, обявлението или документацията за обществената поръчка условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. В конкретния случай с така установеното от възложителя минимално изискване за икономическите и финансови възможности на участника се цели доказването на положителен финансов резултат от дейността на участника за последната година, предшестваща годината на обявяване на поръчката. С изискването за положителен финансов резултат, не се установява конкретна положителна финансова величина, която би могла да се възприеме като дискриминационно условие по отношение на участниците или кандидатите в обществената поръчка а се въвежда общото изискване за положителен финансов резултат, установен от документа за годишния финансов отчет за 2010 г. Необосновани в това отношение са доводите на жалбоподателя, че изплащането на обезщетения се обуславя от сумите по техническия резерв на застрахователя образуван по реда и методиката регламентирани в Наредба № 27/29. 03. 2006 г. за реда и методиката за образуване на техническите резерви от застрахователите и от презастрахователите, и на здравноосигурителните резерви на Комисията за финансов надзор. Според чл. 2 от наредбата, размерът на техническите резерви се изчислява въз основа на стойността на поетите от застрахователя задължения, които се очаква да бъдат изпълнени в бъдеще по влезли в сила застрахователни, презастрахователни или здравноосигурителни договори, разходите, свързани с изпълнението на тези задължения, както и стойността на възможното неблагоприятно отклонение от това очакване. Резервът по принцип следва да отчита всички известни фактори и обстоятелства, които влияят на крайната стойност на плащанията. Възможно е обаче при определени условия, да не бъдат отчетени всички възможни фактори и обстоятелства, влияещи на крайната стойност на плащанията, при което изискването за положителен финансов резултат е вид гаранция по отношение на възложителя, че това няма да доведе до затруднения от участника при изпълнение на обществената поръчка. Това изискване още е и индикатор за финансовата стабилност на участника при изпълнение на обществената поръчка, ако бъде избран за изпълнител на същата. Всички тези обстоятелства сочат на извод, че въведеното изискване от възложителя в обявлението на обществената поръчка, не е дискриминационно по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Обосновани и в съответствие с целите на ЗОП са изводите на КЗК в обжалваното решение за неотносимост на финансовото състояние на застрахователя със специалния надзор върху неговата дейност упражняван от Комисията за финансов надзор. Целите на застраховането са насочени към осигуряване защита на интересите на потребителите на застрахователни услуги и. създаване на условия за развитието на стабилен, прозрачен и ефективен застрахователен пазар. Докато целите на ЗОП прокламирани с разпоредбата на чл. 1 от ЗОП са осигуряване на ефективност при разходването на публичните финанси чрез принципите за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Именно изхождайки от целите и принципите за възлагане на обществените поръчки и гарантирайки интересите на възложителя при изпълнение на обществената поръчка е установено изискването за положителен финансов резултат в годишния финансов отчет за последната година на тригодишния период преди решението за откриване на обществената поръчка. Изложеното по-горе прави решението на Комисията за защита на конкуренцията законосъобразно и обосновано, което налага отхвърлянето като неоснователна на подадената срещу него жалба от страна на жалбоподателя ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс груп" гр. София. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение