Решение № 999 от 24.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8741/2018 г.

Решение № 999 от 24.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8741/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ) и § 149, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на АПК. Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община "Родопи", чрез процесуалния му представител, срещу Решение № 1247 от 05.07.2018 г. на Административен съд – гр. Пловдив по адм. дело № 330/2018 г., с което е отменена Заповед № 1315 от 08.11.2017 г. на кмета на община Родопи, нареждаща премахването на незаконен строеж "Подпорна стена с ограда", разположена югоизточно от масивна жилищна сграда в УПИ V – 12, кв. 13, попадаща в част от улица – публична общинска собственост между о. т. 14 – 17 и в част от УПИ III – 14 от кв. 6 по плана на в. з. "Равнища", с. Дедово, общ. Родопи, обл. Пловдив. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при неправилното приложение на закона – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че в противоречие със съдопроизводствените правила съдът не е допуснал на касатора ангажиране на доказателства, поискан разпит на свидетели, като по този начин е нарушено правото му на защита и възможността да установи изпълнение на законовите предпоставки за издаване на оспорения акт досежно установяване на годината на построяване спорния строеж и на извършителя му така, както е посочен в оспорената пред първата и инстанция заповед. Твърди и неправилна преценка относно наличието на предпоставки за приемане на строежа за търпим, като излага съображения за неприложимост на § 16 от ДР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Иска оспореното решение да бъде отменено. Претендира разноски. Ответникът Р. Радуков от [населено място] с представен писмен отговор на касационната жалба изразява становище за неоснователност на същата и правилност на оспореното решение. Претендира разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение, АС – гр. Пловдив е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия по чл. 225 а ал. 1 от ЗУТ. Приел е обаче, че оспорената заповед е издадена при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, нарушение на чл. 35 от АПК, тъй като не е установено по безспорен начин дали адресата на заповедта Р. Радуков е извършител или собственик на строежа. Приел е, че това е така, тъй като от СТЕ е установено, че само част от 0,83 м. от спорната подпорна стена с ограда попадат в имота на Радуков УПИ V – 12, а останалата част попада в имот отреден за улица – публична общинска собственост от о. т. 14 до о. т. 17, както и в УПИ III – 14, собственост на С. и В. Цекови. Приел е и, че оспорената заповед е материално незаконосъобразна, тъй като е приел, че спорната подпорна стена и ограда са изградени в 1995 г. или най-късно 1997 г. и е направил извода, че същите са търпими строежи по смисъла на § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като Радуков е придобил право на собственост върху празно дворно място с нотариален акт от 1997 г., а върху осъществената в него масивна едноетажна вилна сграда с нотариален акт от 2009 г., като за сградата е издаден и акт за узаконяване. Направил е извода, че тъй като съгласно § 16 и § 127 "императивно установяват, че търпим строеж може да бъде предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими", то след като празното вилно място е било обект на прехвърлителна сделка по нотариален акт от 1997 г., то очевидно спорният строеж – подпорната стена е бил юридически търпим. По тези аргументи и доколкото е приел, че подпорната стена с ограда е била включена в прехвърлителната сделка е направил извод за това, че строежът е търпим, а оспорената заповед е незаконосъобразна. Решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. На първо място основателно е възражението на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила относно това, че е било ограничено правото му на защита. В тази връзка се установява, че в открито съдебно заседание от 06.03.2018 г. процесуалният представител на кмета на община Родопи е поискал да му бъдат допуснати двама свидетели при режим на довеждане, които да установяват фактите, изложени в заповедта, най-вече кога е извършен спорният строеж, така и относно другия спорен въпрос, а именно дали Радуков е извършител на строежа. Това искане е отхвърлено от съда, като същият се е позовал на разпореждане от 31.01.2018 г., с което бланкетно е разпределил доказателствената тежест и е определил краен срок на страните да направят своите доказателствени искания – края на първото по делото съдебно заседание. Въпреки отказаната възможност на кмета на Община Родопи да ангажира доказателства по посочените мотиви, че вече е указано, че до края на първото съдебно заседание могат да се поискат такива, съдът е допуснал събиране на гласни доказателства по направено в същото заседание искане от процесуалния представител на жалбоподателя Радуков. Така постановеното представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което е поставило и в неравноправно положение страните по делото. На първо място бланкетното указване на доказателствената тежест с цитирането на чл. 170 и чл. 171 от АПК, каквото е направено с разпореждането от 31.01.2018 г. не представлява изпълнение на задължението на съда по чл. 171 от АПК, тъй като указанията следва да са конкретни, а не бланкетни. Освен това в рамките на съдебния административен процес не действа преклузия на възможността за искане и събиране на доказателства. Съдебният административен процес се подчинява не на принципа на състезателното начало, а на служебното такова и за съда е налице задължение служебно да събере всички относими към спора доказателства не само по искане на страните, но и по своя инициатива. В настоящия случай като не е допуснал събирането на поискани от ответника доказателства, които безспорно са относими към предмета на спора и двата основни спорни между страните въпроси, а именно относно годината на извършване на строежа с оглед установяване дали е търпим или не, както и относно извършителя на строежа, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поставил е страните по делото в неравнопоставено положение, поради което само на това основание оспореното решение подлежи на отмяна. На второ място поради неизпълнение на задължението за служебно събиране на доказателства, оспореното решение е и необосновано и постановено в противоречие със закона. Неизяснени са останали двата основни въпроси по делото, а именно кой е извършител на спорния строеж и кога е извършен същият. Неустановяването на тези обстоятелства и свободно интерпретираните изводи на съда относно годината на построяване и извършителя, непозовани на доказателства, водят до необоснованост на решението. Следва да се посочи и че не са събрани доказателства относно предпоставките за установяване на търпимост или не на спорния строеж. И двете разпоредби на § 16 от ДР на ЗУТ и на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ изискват преценка и установява на факта дали строежът е допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите за устройство на територията, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ. Доказателства в насока на това дали строежът съответства на действалите или действащите ПУП или правилата и нормите по устройство на територията не са събирани от съда. Неправдоподобен е извода на съда, че тъй като е прехвърлено празно дворно място, а търпимите строежи могат да са предмет на прехвърлителна сделка, то спорният строеж е търпим. Неустановяването на съществени факти от значение за спора води и до погрешни и необосновани изводи в оспореното решение. Посочените по-горе основни спорни обстоятелства относно извършителя на строежа и годината на извършването, както и предвид годината на извършване да се установи дали спорната подпорна стена с ограда е била допустима по ПУП и по правилата за устройство на територията, действали към момента на извършването или по сегадействащите правила, обаче не са изяснени и установени от първоинстанционния съд. За целта е следвало да се допуснат и съберат поисканите от ответника в първата инстанция – Кмета на Община Родопи гласни доказателства, както и да се използват специални знания с оглед съответствието на обекта с ПУП и правилата по устройство на територията, което не е сторено от съда. Без изясняване обаче на посочените въпроси, за които е необходимо и събиране на доказателства различни от писмените, е невъзможно произнасянето по законосъобразността на оспорената заповед. Ето защо с оглед изясняването на посочените по-горе въпроси, решението на АС – гр. Пловдив следа да бъде отменено, а делото да бъде върнато за разглеждане от друг състав на Административен съд – гр. Пловдив, съгласно дадените с настоящето решение указания. При този изход на спора по исканията за присъждане на разноски следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото на основание чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение