Решение № 8979 от 27.9.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на М. Неделчева от гр. Велико Търново, чрез процесуалния представител адв. Матева, срещу Решение 49 от 07.03.2022 г., постановено по адм. дело 715/2022 г. по описа на Административен съд Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата й срещу заповед СА-01-02-7531-2/19.10.2022 г. на кмета на Община Полски Тръмбеш. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК неправилност и необоснованост на съдебното решение, поради нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че в хода на административното производство по издаване на обжалваната заповед не са допуснати процесуални нарушения. Според касатора процесният строеж е търпим, като факта относно годината на неговото изграждане, заедно с приложената по делото нотариално заверена декларация на бившия собственик на имота, не са обсъдени от съда при постановяване на съдебното. Излагат се доводи още, че в случая се касае за текущ ремонт на строеж, както и че се явява приложим чл. 147, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Претендира се отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора, като се отмени оспорената заповед, както и присъждане на разноски по делото. Ответникът кмет на Община Полски Тръмбеш, редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложен по делото писмен отговор, чрез процесуалния си представител адв. Иванова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, както и претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от М. Неделчева, срещу заповед СА-01-02-7531-2/19.10.2022 г. на кмета на Община Полски Тръмбеш, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, както и въз основа на констативен акт 1 от 30.09.2022 г., съставен от служители на Община Полски Тръмбеш, е наредено на жалбоподателката, в качеството й на собственик на имота, да премахне незаконен строеж Пристройка към съществуваща жилищна сграда, находящ се в УПИ Х 26, кв. 23 по плана на [населено място]. В заповедта е посочено, че строежът е допълващо застрояване, изграден на границата със съседния УПИ ХI 27, кв. 23, като същият е със застроена площ от 32.63 кв. м., разпределена в три помещения баня, котелно и мокро помещение, с обособен вход от североизточната фасада и такъв директно от жилищната сграда, като за същия няма одобрени инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж. В хода на първоинстанционното производство е приета и съдебно-техническа експертиза, съгласно която по действащия подробен устройствен план /ПУП/ на [населено място], приет през 1920 г., само част от помещение 3 попада частично в обсега на северозападната сграда, отразена в плана, като между съществуващото в имота застрояване и застрояването по действащия ПУП е налице разминаване /скица - Приложение 4 към заключението/. За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Прието е от съда, че административният орган е спазил процедурата по констатиране на незаконно строителство, като обстоятелството, че оспорената заповед не е издадена в закоустановения срок не представлява процесуално нарушение, доколкото този срок не е преклузивен. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, съдът е обосновал извод, че твърденията на жалбоподателката за наличие на съществуващ строеж и извършване на текущ ремонт на същия не се установяват по делото. Според първоинстанционния съд, след като процесните сгради не са предвидени в действащия ПУП и за тях липсва издадено разрешение за строеж в съответствие с чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, доколкото същите са пета категория, то безспорно по делото се установява наличие на незаконен строеж. Прието е от съда още, че постройките за допълващо застрояване не са сред изчерпателно изброените хипотези на чл. 151 от ЗУТ, който посочва обектите, за които не се изисква разрешение за строеж, поради и което за изграждането на процесната постройка е било необходимо издаване на разрешение за строеж, каквото тя не притежава. Така постановеното решение е неправилно и необоснована, като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Относимите към спора факти не са изяснени, което е и пречка за надлежна проверка за правилно приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е изпълнил задълженията си по чл. 171, ал. 2 и ал. 5 от АПК във връзка с чл. 9, ал. 3 и ал. 4 от АПК, произнасяйки се без да събере необходимите за правилното решаване на спора доказателства. При заповед за премахване на незаконен строеж, поради отсъствие на строителни книжа, какъвто е процесния строеж, съдът е длъжен да събере доказателства и изложи правни изводи за търпимост на строежа на основание § 16 от ПР на ЗУТ или § 127, ал. 1 от ПЗР от ЗИДЗУТ, в зависимост от годината на извършване. Търпимостта на строежа е относима към законосъобразността на заповедта за премахване, тъй като търпимите строежи не подлежат на премахване. Обстоятелството относно търпимостта на строежа преди всичко се установява от административния орган, но тогава когато това не е направено от него, както е в настоящия случай, видно от мотивите на оспорения административен акт, съдът е длъжен в съдебната фаза да събере доказателства в тази насока и служебно да извърши преценка за търпимостта. В тази връзка първоинстанционният съд като инстанция по същество е следвало да установи годината на извършване на строежа и дали той е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон. В процесния случай съдът нито е установил годината на изграждане на процесния строеж, нито е извършил преценка и изложил мотиви относно търпимостта на строежа. В тази връзка следва да се има предвид, че от една страна по делото е била приложена нотариално заверена декларация от предишния собственик на имота, в която последният изрично сочи, че процесните постройки са съществували преди 1980 г., а от друга страна вещото лице по приетата по делото съдебно-техническа експертиза е дало заключение, че част от помещение 3 на процесното застрояване, предмет на оспорената заповед, попада частично в обсега на северозападната сграда, отразена в действащия план на [населено място], одобрен през 1920 г. С оглед на това първоинстанционният съд е следвало първо по безспорен начин да установи действителната година или период на изграждане на процесните постройки, разпоредени за премахване, след което да събере служебно доказателства и извърши преценка за търпимостта им, която е пряко обвързана с последиците на заповедта и нейната законосъобразност, тъй като макар и незаконен строежът не подлежи на премахване, ако е търпим. Едва след изясняване на тези обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК и на основанията, визирани в чл. 146 от АПК. Посочените нарушения на съдопроизводствените правила са съществени, тъй като са довели до неизясняването на делото от фактическа страна, което е и определящо за правилността на съдебното решение и същевременно представлява пречка касационната инстанция да се произнесе по съществото на спора. По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Велико Търново, при което съдът следва да се произнесе относно законосъобразността на оспорената заповед като попълни делото с всички допустими и относими доказателства, обсъди в съвкупност събраните доказателства и да обоснове фактическите и правните си изводи относно релевантните по спора факти и обстоятелства. При този изход на спора не се възлагат разноски за настоящото производство. Въпросът относно възлагането им следва да бъде разрешен при новото разглеждане на делото съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,